方晓红：国内首例“反向行为保全案”，实质是法院定性错误

作者：方晓红

作者单位：福建力华律师事务所

2019年7月9号，江苏高院公众号发布徐新的署名文章《被诉侵权人申请先予执行恢复被删除链接的审查认定》，文中认为，天猫等网络购物平台制定了有关知识产权投诉处理规则，网络销售平台根据知识产权投诉处理规则采取断开销售链接等措施，事实上具有类似于民事诉讼中法院采取行为保全措施（诉讼禁令）之效果。被诉侵权人在案件未开庭前向南京中院提出恢复被删除链接的请求，南京中院经审查并于2019年6月14日即“6.18”大型网络购物推广活动之前，下达了先予执行恢复被删除链接的裁定，该案被业界称为国内首例“反向行为保全案”。本文认为，南京中院的先予执行裁定结果正确（即恢复被删除链接），但对案件“类似保全”的定性错误，本案也不构成“反向行为保全”。

首先，《民事诉讼法》第一百条、一百零一条是关于诉中保全与诉前保全规定。[1]法条规定很明确，有权采取保全措施的主体只能是人民法院。电子商务平台是依法成立的企业法人，不是人民法院，南京中院将网络销售平台根据知识产权投诉处理规则采取断开销售链接等措施，类比成民事诉讼中法院采取行为保全措施（诉讼禁令），是对法院专属司法职权的忽视。法院专属司法职权不可类比，也不可以让渡。

第二，《电子商务法》从保障电子商务各方主体的合法利益、规范电子商务行为、维护市场秩序出发，授权电子商务平台建立知识产权保护规定（第四十一条）[2]，是为了发挥行业自律和社会共治目的，最大限度给予电子商务平台及电商经营者自查自纠平台内的侵权行为，以及相应的规避自身风险的措施。这种知识产权保护规定，是一种民事规约，没有行政权或司法权的存在。

第三，电子商务平台依据第四十二条的“采取断开销售链接等措施”，是对《侵权责任法》第三十六条第二款避风港原则的进一步细化，是民事经营者对于自己运营的商业平台可能涉嫌侵权的一种自查自救方式。在这种自查自救的民事活动中，电子商务平台虽然处于中立位置，但电子商务平台本身没有司法执法权，只有通知—删除或者屏蔽、断开链接等民事权利，并且，电子商务平台也会因为其判断失误、失责而承担相应的民事责任。[3]

司法活动本应是一项严肃、保守的行为，但在中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新的若干意见》的指引下，各地法院都在努力地层出创新，不在创新的也努力地往创新的路上前进。不知道南京中院这个类比“保全”，以及“国内首例‘反向行为保全案’”，能为该院带来什么荣誉？

2019-7-14

[1] 第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

[2] 第四十一条 电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。

[3] 第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。 电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。 因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。

第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。 电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

第四十四条 电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。