通厕专利产品是犯罪工具？阜阳市公安局颍东分局、专利权人，你们需要一位专利律师！【文后附发回重审裁定书】

Original 方晓红 IP控控 2023-08-26

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文/方晓红律师

案件概况

2016年3月，安徽阜阳一位农民家中的鸡被气枪打死，意外牵出一起遍布全国的网络售枪团伙案。该案中，一款具有外观设计专利的通厕器握把被阜阳警方鉴定为枪支散件。2018年9月17日，上述通厕器研发者、江西籍塑料家居日用品设计师姜志平（笔者注：专利号：201630304521.6，著录事项公布的发明人、专利权人均为邵勇水）因犯非法制造、买卖、邮寄、储存枪支罪被判处有期徒刑13年。

2019年3月13日，安徽高院作出刑事裁定书，认为原判决部分事实不清，证据不足，将此案发回阜阳市中级人民法院重审。

2019年9月10日，公众号“一贯刑辩”发表杨律的署名文章《颍东分局申请涉案专利无效，开我国刑侦恶劣先例——阜阳通厕器案最新进展》，称2019年9月2日，阜阳通厕器枪案第二被告姜志平的亲属收到国家知识产权局专利局寄来的信件。并公开了阜阳市公安局颍东分局向国家知识产权局请求宣告姜志平案中“速通通厕器”外观设计专利《无效宣告请求受理通知书》及《专利权无效请求书》。阜阳市公安局颍东分局在请求书中认为，ZL 201630304521.6外观设计有违法律和公序良俗，利用合法形式掩盖非法目的，因此请求对该专利权予以宣告无效。

无效宣告请求受理通知书

涉案外观设计是否违反《专利法》第五条

《中华人民共和国专利法》第五条规定，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”全国人大法工委《专利法释义》对第五条“违反法律、社会公德或者妨害公共利益”作为这样的解释：

1.“违反法律” 的发明创造。“违反法律”，仅指由全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规、地方性法规和规章等其他规范性文件。所谓违反国家法律的发明创造，是指该发明创造本身的目的与国家法律相违背。例如，专用于赌博的设备或工具；吸毒的器具；伪造国家货币的设备等都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但由于被滥用而违反国家法律的发明创造，不属于违反法律的发明创造。例如，以国防为目的的各种武器、以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。此外，按照我国加入的《保护工业产权巴黎公约》的规定，如果仅因法律禁止专利产品的销售，或者禁止依专利方法制造的产品的销售，那么对这种产品的发明创造或者制造这种产品的方法发明不应拒绝授予专利权。

2.“违反社会公德”的发明创造。“社会公德”，是指公众普遍认为是正当的，并被接受的伦理道德观念。如果一项发明创造在客观上与社会公德相违背，不能被授予专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者其替代物，人与动物交配的方法等发明创造违反道德风俗，不能被授予专利权。

3.“妨害公共利益”的发明创造。“公共利益”，是指社会公众的共同利益。包括公共安全、环境保护、公共秩序等。妨害公共利益的发明创造，是指该发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使社会的正常秩序受到不利的影响。例如，一种可使盗窃者双目失明或者会给使用不慎者造成失明的防盗窃装置，不能被授予专利权；一种因其实施或使用会导致严重环境污染的发明创造，也不能授予专利。但是，如果一项发明创造仅由于被滥用而可能造成危害的，或在产生积极效果的同时存在某种缺点的，则不应认为是妨害公共利益的发明创造。

4.如果一项申请专利的发明创造的一部分属于违反国家法律、社会公德或妨害社会公共利益，而其他部分是合法的，按照原国家专利局发布的《专利审查指南》的要求，审查人员应当通知申请人进行修改，删除违反专利法规定的部分。如果申请人不同意删去违反的部分，就不能被授予专利权。

ZL 201630304521.6外观设计是一款“速通通厕器”，其主要组成部分为“枪形”握把、挂杆及附于挂杆顶部的挂环、通气阀、橡胶管，以及吸盘（下图一至图五）。该外观设计专利摘要中对产品的用途作出如下描述：

“本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于下水道维修工具。”

根据人大法工委的释义，对比本发明创造的产品及摘要说明，本发明创造因为是“用于下水道维修的工具”，其创造本身的目的并没有与国家法律相违背，如果该发明创造因为被滥用而违反国家法律，则不属于《专利法》第五条规定的违反法律的情形。另外，“通厕器”乃家居生活之常备用品，往往能解燃眉之急，如此产品，显然不会违反伦理道德和公共利益，不属于“违反社会公德”“妨害公共利益”的发明创造。因此，无效宣告请求人以《专利法》第五条请求宣告ZL 201630304521.6外观设计无效的理由不成立。

图一至图五为“速通通厕器”外观设计专利，图六为涉案的通厕器握把实物图

涉案外观设计是否符合专利权的授予条件

阜阳市公安局颍东分局无效宣告请求书中主张，“邵勇水设计的所谓速通通厕器握把按照一般常人认识明显具有枪支握把外形特征。该设计与市场上销售的各类通厕器握把造型迥异，明显不具有实用性特点。”此理由不能成立。
首先，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计（《专利法》第二条第四款）。外观设计是否能够获得授权，旨在新设计的形状、图案、色彩，以及它们的结合是否具有美感并适于工业应用，实用性特点不是外观设计的授权条件。
其次，《专利法》第二十三条第一款、第二款的规定，“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”阜阳市公安局颍东分局《专利权无效请求书》指出的“该设计与市场上销售的各类通厕器握把造型迥异”，恰恰是在证明该外观设计符合《专利法》第二十三条第一款、第二款的规定，应当授予专利权。而枪形产品的设计、生产，不属于法律禁止性规定，因此，不构成违反《专利法》第五条之情形。市场上存在许多水枪、玩具枪、喷枪等枪形产品，以及国家知识产权局授权各类水枪、玩具枪、喷枪等枪形产品的外观设计专利，也足以证明，我国政府没有禁止枪形产品的存在，“速通通厕器”的枪支握把外形并不违法。
因此，阜阳市公安局颍东分局关于“速通通厕器握把”不符合授权条件的无效宣告请求理由，也不成立。

专利权无效请求书

专业的事还需专业的人

专利授权确权程序是一门小而专的法律分支，专利无效宣告审查决定，必须依据《专利法》、《专利法实施细则》的规定作出，对专利无效宣告审查决定不服而提起的行政诉讼，人民法院除了必须依据《专利法》、《专利法实施细则》（可以参照《审理指南》），还必须依据《行政诉讼法》的规定进行判决。
《颍东分局申请涉案专利无效，开我国刑侦恶劣先例——阜阳通厕器案最新进展》一文，不仅展示了无效宣告请求人没有专业支持，也展示了该文作者对专利无效宣告知识的欠缺。在此，本文建议双方至少各委托一位专利律师，理由如下：
首先，双方对专利权人、发明人/设计人的概念不清。专利权人，是指申请并取得专利权的单位和个人。专利法的设立，就是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造……（专利法第一条）。设计人或者发明人，是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人（实施细则第十三条）。发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人（专利法第十七条）；或者，专利授权后，被授予专利权的单位对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；或者，发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬（专利法第十六条）。也就是说，专利权人依据专利法享有权利并承担相应的义务，发明人/设计人在专利申请或授权后，仅享有署名权，职务发明人除了署名权，还享有奖励或合理报酬请求权。因此，专利无效宣告程序中，专利权人才是专利无效宣告的一方当事人。本案中，姜志平既不是ZL201630304521.6“速通通厕器”的专利权人，也不是“速通通厕器”的发明人，双方均将姜志平嫁接于邵勇水发明创造并享有专利权的“速通通厕器”案，显得有点滑稽可笑。即便姜志平是“速通通厕器”案真正发明创造者，姜志平也不过是一位发明人，不享有专利权，更不是专利权无效宣告请求的当事人。
其次，无效宣告请求人对专利权无效宣告程序的法律规定不熟悉。专利法规定外观设计无效宣告请求理由，必须是被授予专利权的发明创造不符合专利法第二条、第二十三条、第二十七条第二款、第三十三条或者实施细则第四十三条第一款的规定，或者属于专利第五条、第二十五条的规定，或者是依照专利法第九条规定不能取得专利权的。无效宣告请求人应准确理解前述法条的法律规定，在专利法规定的无效宣告理由下组织证据，证明涉案授权专利应当被宣告无效。案外人姜志平家人炒作“姜志平是个产品设计师”与专利权无效宣告请求没有任何关系。阜阳市公安局颍东分局清楚地指出“速通通厕器”设计人、专利权人为邵勇水，在列举理由及证据时，还将大量的笔墨着落于姜志平，旨在证明“速通通厕器”违反专利法第五条，实在让人匪夷所思。其次，阜阳市公安局颍东分局所列举的姜志平制造、销售“速通通厕器”握把（专利产品部件）的证据，不但不能证明“速通通厕器”外观设计违反专利法第五条，反而从另一个角度证明“速通通厕器”本身不具有违法性，阜阳市公安局颍东分局主张的“速通通厕器”违反法律和公序良俗，是因为案外人姜志平将该专利产品部件加以违法利用而导致。第三，姜志平羁押期间，邵勇水申请“速通通厕器”，与逃避法律制裁没有任何关系（如果有，无效宣告请求人应以证据证明）。即便“速通通厕器”真的由姜志平发明创造，姜志平在羁押、甚至服刑期间申请专利，由于我国专利法没有对申请主体作条件限制，姜志平以自己的名义申请专利也不会违反我国专利法的规定。
第三，向专利局复审和无效审理部提出已授权专利无效宣告请求，是任何单位或个人的权利。专利法第四十五条规定，“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”阜阳市公安局颍东分局作为“2016.3.11”网络贩枪案的侦查机关，不会影响其向专利局复审和无效审理部请求宣告包括“速通通厕器”外观设计在内的所有授权专利的无效宣告申请。专利无效宣告与刑事侦查、刑事诉讼一样，均应遵循严格的程序和法律的规定，对专利局复审和无效审理部决定不服的，当事人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。专利权是一项民事权利，其权利存在与否，与刑事案件没有必然的关联，刑事案件的证据是否合法、真实、有效，也不会因为专利权的灭失而灭失。阜阳市公安局颖东分局请求涉案专利权无效，无非是想从另一方面证明“速通通厕器”握把具有非法性根据前文分析，阜阳市公安局颖东分局这一主张基本得不到专利法的支持。但是，无论无效宣告审查结果为何，都不会影响阜阳市公安局颖东分局把“速通通厕器”握把当作是犯罪工具的主张。辩护人应当把辩护重点放在“速通通厕器”的握把是否构成枪支散件这一事实问题上。至于颖东分局专利无效申请，就让专利局复审和无效审理部去裁决吧。侦查机关申请涉案专利无效，天塌不下来。专利权人一方要做的，就是现在请一个专利律师辅助案件进行。

附：安徽省高级人民法院发回重审刑事裁定书

安徽省高级人民法院

刑事裁定书

（2018）皖刑终340号

原公诉机关：安徽省阜阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：陈泽南，男，1993年10月21日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，经商，户籍地上蔡县，住天津市南开区。因涉嫌犯非法买卖、邮寄、储存枪支罪于2016年5月1日被阜阳市公安局颍东分局抓获，5月4日被刑事拘留，6月7日被阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍东分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

辩护人：储英芳，安徽金华安律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：姜志平，男，1989年2月14日出生于江西省弋阳县，汉族，初中文化，经商，户籍地弋阳县，住浙江省武义县。因涉嫌犯非法制造、买卖、邮寄、储存枪支罪于2016年4月23日被阜阳市公安局颍东分局抓获，4月25日被刑事拘留，6月1日被阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍东分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

辩护人：杨卫华，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：孙磊磊，男，1983年11月30日出生于安徽省蒙城县，汉族，初中文化，经商，住蒙城县。因涉嫌犯非法买卖、邮寄、储存枪支罪于2016年3月16日被阜阳市公安局颍东分局抓获，次日被刑事拘留，4月22日被阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍东分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

辩护人：明天，安徽志豪律师事务所律师。

辩护人：李森，安徽志豪律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：洪晓城，男，1994年3月15日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，经商，住揭阳市揭东区。因涉嫌犯非法买卖、邮寄弹药罪于2016年3月24日被阜阳市公安局颍东分局抓获，当日被刑事拘留，次日被临时羁押在深圳市龙岗区看守所，5月5日被指定居所监视居住，5月12日被阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，当日由阜阳市公安局颍东分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

辩护人：陈德品，安徽点赞律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：杨铭，男，1977年1月12日出生于湖北省罗田县，汉族，初中文化，经商，户籍地罗田县，住浙江省武义县。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年4月23日被阜阳市公安局颍东分局抓获，4月25日被刑事拘留，6月1日被阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍东分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

辩护人：王礼锋，安徽志豪律师事务所律师。

辩护人：马后清，安徽志豪律师事务所律师。

原审被告人：付南鹤，男，1991年4月26日出生于天津市，汉族，初中文化，经商，住天津市南开区。因涉嫌犯非法邮寄枪支罪于2016年5月1日被阜阳市公安局颍东分局抓获，5月4日被刑事拘留，6月7日被阜阳市颍东区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍东分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。

辩护人：单佳佳，安徽大森律师事务所律师。

安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人陈泽南、孙磊磊犯非法买卖、邮寄枪支罪，原审被告人姜志平犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，原审被告人杨铭犯非法制造枪支罪，原审被告人洪晓城犯非法买卖、邮寄弹药罪，原审被告人付南鹤犯非法邮寄枪支罪一案，于2018年9月17日作出（2017）皖12刑初16号刑事判决，认定被告人陈泽南犯非法买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑十三年；被告人姜志平犯非法制造、买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑十三年；被告人孙磊磊犯非法买卖、邮寄枪支罪，判处有期徒刑五年；被告人洪晓城犯非法买卖、邮寄弹药罪，判处有期徒刑五年；被告人杨铭犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；被告人付南鹤犯非法邮寄枪支罪，判处有期徒刑三年；对扣押在案的姜志平的气枪枪托包装膜19袋、气枪枪托小包装盒6600个、大包装盒136个、枪托2304个、卡尺1个、枪托模具3套、电脑2台、手机3部、现金1300元及涉案银行卡，陈泽南的气枪5支、枪支散件4568个、铅弹200发、箭（弩）350把、电脑主机7台、手机3部、照相机1部，孙磊磊的枪托272个，陈国明使用孙磊磊销售给其的枪托组装的气枪1支等物品，依法予以没收；对被告人陈泽南、姜志平、孙磊磊、洪晓城、杨铭、付南鹤的违法所得依法予以没收，上缴国库。被告人陈泽南、姜志平、孙磊磊、洪晓城、杨铭均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取安徽省人民检察院和各辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。