印度再度禁止中国APP——忍气吞声，不如依法抗争！
2020年6月29日，印度电子信息部（MEIT）宣布，基于2000年制定的《信息技术法》第69A条以及2009年制定的《信息技术（阻止公众获取信息的程序和保障措施）实施细则》，发出声明，禁止59款对“印度主权、国防、国家安全和公共秩序”有威胁和不利影响的APP，并称禁令目的同时也为了“13亿印度人的数据安全”。这59款APP全部由中国或中资企业经营。之后的7月29日、9月2日，MEIT再次用类似的理由宣布禁用合计165款中国APP。
在印度运营的中国APP，当然需要遵守印度的法律和依法作出的决定，但这不代表中国企业就完全束手无策。为了保护中国企业在印度的投资，中国政府与印度曾经签订《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》（“中印投资协定”或“协定”）[1]，因此，根据国际法和上述双边条约，印度对中国国民在其领土内所进行的投资负有保护义务，如实施非法征收行为或违反条约规定的其他义务，则中国投资者有权诉诸国际仲裁，要求印度政府予以赔偿。
尤科斯石油公司的股东针对俄罗斯取得的500亿美金胜诉裁决，以及不久前紫金矿业合资公司BNL对巴布亚新几内亚提起的投资争议调解程序，也正是基于类似的双方或多边投资协定。中国外交部发言人此前也表示，印度政府有责任根据市场原则维护包括中国企业在内的国际投资者的合法权益。
本文将从国际投资法的角度，初步分析受条约保护的投资的范围、可能享受的投资保护、印度政府“印度主权、国防、国家安全和公共秩序”抗辩，探讨印度政府采取的措施的合法性，并探讨中国投资者寻求救济的途径，希望能为在印度投资的中国企业提供有益的参考。
一
受中印投资协定保护的“投资”的范围
中印投资协定因印度政府2018年10月3日单方通知而终止[2]。但根据中印投资协定的规定，中印投资协定对终止之日前的投资将继续适用15年（直至2033年）。因此，2018年10月3日之前形成的受中印投资协定保护的投资，对于本次印度禁用APP的措施仍可以根据该中印投资协定寻求保护。
协定对条约保护的“投资”进行了定义，涵盖了“依照投资者在其境内作出投资的缔约一方的国内法设立或取得的各种财产”，其中明确涵盖了股权投资（“公司的股份、债券、股票或对公司的其他类似形式的参股”）。
被禁用的APP很多都是中国投资者通过直接设立独资和合营公司的方式在印度进行运营，因此，中国投资者对于这些独资或合营公司的股权投资，无论是绿地投资还是通过并购形成，均可能受到协定保护。
如果中国企业通过中国境内的办事机构管理在印度运营的APP，即通过跨境交付方式提供互联网信息服务，那么APP是否形成或取得在印度境内的“财产”就十分关键。笔者认为，在大多数情况下，中国企业仍然可以主张其存在协定保护的投资。
首先，APP运营方即便未在印度设立子公司，但仍然可能注册了商标，或者通过使用取得了未注册商标的权利或积累了商誉。这些商标也属于协定保护的财产，而印度禁用APP实质性限制、剥夺了对商标的使用，同样可能引起国际法下的责任。
其次，APP运营形成的“数据”，也可能构成受保护的财产。虽然APP运营中的个人数据通常应认定为个人所有，但大数据本身以及依据大数据形成的商业洞见，亦可能构成商业秘密。数据的财产属性问题是国际投资法领域的前沿问题，对此理论和实务上并无确切答案，笔者认为存在较大空间。
不过，通过跨境服务方式在印度运营的APP援引中印投资协定的空间，取决于两个前提：第一，作为“投资”的财产，应当是在2018年10月3日条约终止前形成或取得的；第二，这种投资，无论是商标权还是数据，应当是印度的国内法认可的一种“财产”，这需要结合印度法律进行分析。
二
印度在协定下承诺给予中国投资者公平公正的待遇
中印投资协定对一国投资者在另一国（东道国）的投资提供广泛的保护，包括公平公正待遇（第3条）、国民待遇（第4条）、最惠国待遇（第4条）、东道国不得对投资非法征收（第5条）等。
就其字面含义而言，公平公正待遇要求基于一套不徇偏私地适用并旨在公正对待所有利益相关方的规则进行治理[3]。很多案例认为它等同于习惯国际法下的最低待遇标准“minimum standard of treatment”（MST）。国际投资法实践中仲裁庭判断东道国的措施是否违反公平公正待遇的标准，在Waste Management II案有较为凝练的总结[4]：
“如果可归于国家的行为对申请人造成了损害，且该行为是任意的、极不公平的、不公正的或异常的、具有歧视性的并使申请人受到区域性或种族偏见，或者缺乏正当程序影响司法正当性，如在司法程序中缺乏自然正义或在行政程序中缺乏透明度。在适用这一标准时，东道国是否违反了其对于投资者/申请人所合理依赖的陈述也是相关的。”
按照上述标准，通常来说，存在三类可能违反公平公正待遇的行政行为，包括（i）严重的实体不公正，（ii）严重违反正当程序，包括恶意的、歧视性的或严重缺乏透明度和正直的行政行为，以及（iii）违反投资者合理信赖的保证和承诺。
印度政府对224款中国APP采取的行为，明显具有歧视性和恶意，实质上是以保护印度国家安全之名，行恶意打击中国互联网企业、保护印度本土互联网经济之实。这种带有恶意、歧视性的措施，当然也严重损害了投资者的合理信赖。
可见，印度政府也已经违反了其在协定下承诺给予中国投资者的公平公正待遇。
三
印度在协定下承担不得征收的义务
征收是干预、剥夺外国投资最为严重的方式，因此通常来说，投资保护协定对于征收的条件、程序、补偿标准、例外、程序救济都有着相对详细的规定。中印投资协定中对于征收也有着较为详细的规定，并明确第5条所禁止的征收措施不仅包括直接征收，也包括间接征收，还通过专门的议定书对“间接征收”作了进一步约定[5]。总结来说，如果一国对于另一国国民的投资进行了“实质性的投资剥夺”，又不符合为了公共利益、不具有歧视性、经过正当程序并给予补偿的条件，就可能违反了中印投资协定中规定的不得非法征收的义务；即便征收合法，也应当予以补偿。
印度禁用224款中国APP的措施，不论其是通过要求google play和苹果app store在内的应用市场以在印度本土运营需要符合印度法律为由要求下架此类应用，还是通过要求网络接入商直接限制此类应用程序在印度的互联网接入从而达到封禁的目的，最终都将会直接导致被禁APP在印度市场的运营瓦解，相关APP运营公司的盈利模式或其知识产权、数据等无形财产的使用也将必然受到实质性的影响。
因此，在该等APP运营构成“投资”的前提下，印度政府禁用APP的行为，可能已经实质性剥夺相关中国投资者的投资，在具有歧视性、未经正当程序、也未给予补偿的情况下，将构成非法征收，进而违反了印度在中印投资协定下的义务。
四
“印度主权、国防、国家安全和公共秩序”抗辩
国际投资法在促进和保护投资的同时，也会尊重东道国政府对于国内正常秩序规制的权力（有的国家称为“治安权”），认可在特殊情况下东道国的措施或行为不构成对国际投资法下的义务的违反。中印投资协定第14条也明确规定，为保护“根本性安全利益”（essential security interest）或在极端紧急的情况下正常、合理采取的措施，不构成协定义务的违反。
如果中国投资者主张印度禁用中国APP行为构成条约义务，印度政府很有可能根据协定14条，主张其禁用中国APP的行为是为保护“重要安全利益”，不构成协定义务的违反，或根据习惯国际法，主张其行为属于在危急情况（state of necessity）的应对、不具有不法性。
（一） “根本性安全利益”抗辩
根据中印投资协定第14条规定，“本协定不妨碍东道国缔约方根据其正常、合理和非歧视地适用的法律，采取保护其基本安全利益的措施或极端紧急状况下的措施。”
这一条规定了东道国在（i）为其根本性安全利益（essential security interests）考量或在极端紧急情况下（in circumstances of extreme emergency），可以（ii）依照法律，（iii）非歧视性地采取一定的措施，而不构成对条约的违反。
从文义来看，该条没有像有些双边协定要求东道国的涉案措施需要是保护上述“根本性安全利益”的必需措施（necessary）或是唯一措施，但仍需要涉案措施必须是同所保护的“根本性安全利益”相关。“根本性安全利益”着重关注于安全利益而非其他公共利益，并且需要是属于国家安全的核心利益（the core of state security）。
因此，如果印度要援引此条来合理化其禁用APP的措施，应当具体说明APP是如何威胁以及在何种程度上对其国内安全利益造成影响的。印度电子信息部公告中对于所禁用的APP具体存在的安全问题并未有任何解释，对这些APP是否构成根本性安全利益的威胁存在重大疑问。
但是，禁用的APP全部针对中国，单就这一点就很难满足非歧视性原则；这些APP及其产生的数据均与国防无关，也没有任何证据显示这些APP或其数据会被用于军事目的，故其目的的合法性、合比例性也存疑。
（二） 危急情况抗辩
同中印双边保护协定第14条相近，习惯国际法上也对可以排除国家不法行为的事由作出规定，允许东道国在十分例外的情况下实施与国际法下的义务相悖的行为。
印度也很有可能援引《国家对国际不法行为的责任条款（草案）》中第25条第1款合理化其禁用APP的行为。
“Necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation of that State unless the act:(a) is the only way for the State to safeguard an essential interest against a grave and imminent peril; and (b) does not seriously impair an essential interest of the State or States towards which the obligation exists, or of the international community as a whole.”
“一国不得以危急情况为由，排除该国违反其所承担的国际义务的行为的不法性，除非该行为：（1）是该国在面临严重且紧迫危险时维护国家重要利益的唯一途径；（2）不会严重损害其负有义务的国家，或整个国际社会的重要利益。”
因此，25条第1款“危急情况”抗辩的要求十分严格，要求在同时满足一系列条件的情况下，国家才能实施本身是属于违反习惯国际法或条约法义务的行为：（1）国家的重要利益受到严重且紧急的损害；（2）国家的行为是唯一的保护该重要利益的措施；（3）东道国的措施不得损害其负有义务的另一国家的重要利益。
另外，即使仲裁庭认为“危急情况”抗辩情况成立，在该危急情况不存在之后，东道国应当停止相关违反条约义务的措施。
根据印度电子信息部的公告，对于损害，印度官方的措辞多是“complaint”或“concerns”，更多的是一种臆想的损害，而非现实的、迫在眉睫的损害，并且被禁用APP的企业数据合规情况是否对其造成损害也仍需进一步证据证明，因此初步来看难以达到该条要求的“严重且紧急的损害”这一要求；另外，措施的唯一性要求在实践中更多地会适用为唯一可行性的措施，但仍要求较高，在没有任何前期通知及正当程序的基础下径直禁用APP的行为，也较难达到唯一性的要求。
总体来看，危急情况抗辩的三个要件都十分严苛，并且抗辩难度依次增大。实践中，在具体分析东道国措施时，仲裁庭也会通常会考虑东道国实施措施的大背景及后续措施，结合来分析具体措施的定性。因此，考虑到这次中印冲突的背景，印度官方在极短时间内径直禁用大批量在印度市场用户量排名前列的中国APP的措施，明显是借机打压中国企业在印度的运营，很可能被认定为是违反协定义务的措施。
五
中国投资者救济路径
中印双边保护协定为投资者提供了包括东道国国内司法、仲裁、行政、第三方调解、第三方仲裁在内的多种形式的争端解决机制（第9条）。通常来讲，为有效解决争端，第三方调解或仲裁是投资者救济的可行之选。
（一） 仲裁的前置条件
同其他双边保护协定类似，中印双边保护协定要求投资者在诉诸其他方式解决争议之前，先同东道国进行友好协商，这段时间通常被称为“冷静期”。中印双边保护协定规定的冷静期为6个月，协商不成再选择东道国国内救济路径或根据《联合国国际贸易法委员会调解规则》进行调解。
如果没有达成合意选择调解或调解终结但没有达成和解协议，中印双边保护协定为投资者提供了包括（1）投资争端解决国际中心（ICSID）仲裁规则仲裁、（2）ICSID附加便利规则仲裁、（3）《联合国国际贸易法委员会调解规则》临时仲裁在内的一系列仲裁方式进行救济。
因ICSID机构仲裁规则要求东道国及投资者所属国均属于ICSID公约缔约国情况下，才得以适用，而印度现不属于ICSID公约缔约国，因此，投资者不能通过ICSID机构仲裁规则寻求救济。但上述（2）（3）方式均可采用。
因此，从2020年6月29日或9月2日印度官方禁用APP这一争议行为做出起，投资者可以通过各种方式同印度政府进行友好谈判；6个月冷静期过后，投资者可以选择调解或者以仲裁的方式解决未决的争议。
通常来说，为启动“冷静期”，投资者应当向印度政府发出正式的请求磋商的通知。
（二） 仲裁的范围
中印双边协定对提交调解或仲裁的范围未进行限缩性规定，只要与投资有关的任何争议都可以提交解决。印度禁用APP的行为初步看可以纳入该提交解决的范围。
（三） 仲裁裁决的执行
如果中国投资者通过ICSID附加便利规则或UNCITRAL仲裁规则下的仲裁解决同印度之间的争议并取得胜诉裁决，生效裁决可按照该《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）进行，可以在世界上160多个国家（包括所有主要经济体）得到承认和执行。
结论
中国互联网企业在印度市场的成功，凝结了无数中国互联网人筚路蓝缕、不畏艰辛的努力，由此积累的经营资产，是企业家精神、互联网精神的宝贵结晶，也是企业不可侵犯的财产。而9月2日的第二轮封禁表明，印度政府继续扩大封禁范围，短期内不太可能改弦易张，我们也该抛弃幻想、准备战斗了。
印度政府为促进来自中国的投资，在中印投资协定中，对中国投资者作出了庄重的承诺。这些承诺具有国际法下的强制约束力，构成了中国互联网企业进入印度市场的重要前提，也为我们反抗印度政府专断任性的行为提供了有力的国际法武器。与其默然忍受、做一个软柿子，不如奋起抗争，以决不服软、决不退让的硬气，以敢于斗争、敢于胜利的精神，求得企业生存发展的空间。
注释
[1]《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》，2007年8月1日生效，2018年10月3日终止。见
http://policy.mofcom.gov.cn/pact/pactContent.shtml?id=1587。
[2]https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/912/china---india-投资协定-2006-.
[3]UNCTAD Series on International Investment Agreements II (FET), p.9.
[4]Waste Management, Inc. v. United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No. ARB (AF)/00/3 (Award in 2004), para.98.
[5]《<中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定>的议定书》，2007年8月1日生效。
http://policy.mofcom.gov.cn/pact/pactContent.shtml?id=1550。
5. 目标公司回购投资人股权的合同条款效力是否迎来确定结论？——简评最高院第96号指导案例
7. 法人人格否认的实务观察
8. 违约与侵权竞合对争议管辖的影响 ——以必要共同诉讼为主要视角
9. 回顾外滩地王案——股东优先购买权规范穿透适用的斟酌因素
11. 争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款
13. 争议解决条款重点问题（二）——涉外合同中的争议管辖条款
14. 中国司法实践中的境外法查明
15. Ascertainment of foreign law in Chinese judicial practice
合伙人
010-5809 1182
hu.ke@jingtian.com
胡科律师的执业领域为争议解决（尤其是跨境商事和知识产权争议的诉讼和仲裁）以及网络安全和数据保护。
胡律师代表国内外客户处理了许多重大、复杂的国内或涉外诉讼案件，主要涉及公司、股权、合资、金融、贸易、不动产、能源、知识产权以及不正当竞争等领域，也涉及跨境送达或取证、外国判决的承认和执行等前沿问题。
胡律师在仲裁方面的经验非常丰富。他经常代理客户处理在中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院以及联合国国际贸易法委员会规则下进行的国内外仲裁案件，以及外国仲裁裁决在中国的承认和执行。2018年、2019年，他连续被国际知名法律杂志Who’s Who Legal评选为“国际仲裁未来领袖”之一；2019年，他被Chambers & Partners评为争议解决领域的“潜质律师”。
在公司治理、股权、合资纠纷领域，胡律师参与了许多关系企业生死存亡或广受舆论关注的重大纠纷，深受客户信赖。他熟悉中国公司法、证券法和三资企业法在理论和实践中的发展，除了帮助客户妥善处理各类复杂、疑难、棘手的合同争议、公司争议和实践难题，还多次成功帮助客户争夺知名企业的控制权。
在知识产权和竞争法领域，胡律师协助客户处理专利、商标权、著作权、商业秘密、不正当竞争、技术转让相关的各类纠纷，具有在最高人民法院和京、沪、粤等地各级法院以及境内外仲裁机构代理知产案件的经验，其中许多案件是具有全国重大影响或具有开创性意义的典型案件。
胡律师也就客户的日常经营、信息隐私和网络安全、碳减排等法律和合规事务提供咨询服务。
胡科律师历史文章
3. 新《广告法》9月1日生效，广告主和代言人需关注哪些法律风险？
4. 美国法院商事判决首次在中国得到承认和执行 | 司法裁判跨境执行进入新时代
5. "中金"、"高盛"被山寨？用法律武器、打金融李鬼
6. App个人信息保护专项治理暴雨将至，你的屋顶会漏吗？
7. 企业如何应对数据泄露
(010) 5809 1438
ren.xiaolu@jingtian.com
任霄璐主要业务领域为诉讼和仲裁，涉及的行业领域包括贸易、能源、知识产权等。
任霄璐本科毕业于山东大学，获法学学士学位；研究生毕业于武汉大学，获国际私法法学硕士学位；并曾赴法国巴黎第二大学深造，获法学硕士学位。
任霄璐的工作语言是中文、英文和法语。
声明 DISCLAIMER
本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。
This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.