华商研究 ▎中美贸易第一阶段协议下，科创企业如何应对商业秘密保护新规定

王琪林、赖敏丽华商律师 2023-08-25

2020年1月15日，中美双方签署了作为第一阶段协议的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（简称“《协议》”）。该协议的签署意味着中美贸易争端终于开始通过和平路径解决。该协议文本包括序言及八个章节，其中知识产权作为首章而商业秘密保护作为第一个论述的问题，足见其在中美贸易战过程中的焦点地位。

我国企业在互联网、云存储、大数据和人工智能等新兴技术领域蓬勃发展，拥有越来越多的自主知识产权，商业秘密保护具有举足轻重的意义。以下我们就中美贸易第一阶段协议下科创企业如何应对商业秘密保护新规定进行法律解读。

一、《协议》中商业秘密保护新规定

《协议》在商业秘密保护方面设置了一些不同于我国国内法的“新”规定，将对我国未来商业秘密保护产生深远影响，主要是以下五个方面：

01
扩大了侵犯商业秘密行为的范围

1. 商业秘密的含义有所扩大《协议》第二节约定，“双方同意，确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护，以及对侵犯上述信息行为的有效执法。” 我国法律中并没有“保密商务信息”的直接定义，仅有“商业秘密”的定义。根据《反不正当竞争法》第九条，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”根据《刑法》第二百一十九条，“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
《协议》中增加了“保密商务信息”的解释，即“保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。”
从定义来看，“保密商务信息”与《反不正当竞争法》和《刑法》商业秘密定义中的企业经营信息相似，但是《协议》对于“保密商务信息”的含义进行了列举，范围比我国法律规定的要广泛。例如，对于保密商务信息中列举的流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存等信息，在我国司法实践中通常难以认定为“商业秘密”。
2. 侵犯商业秘密的行为的范围有所扩大根据《协议》第1.4条，“中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。”
根据《反不正当竞争法》第九条规定，“侵犯商业秘密的行为包括：“ （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
比较可发现，《反不正当竞争法》已经涵盖了《协议》中的三种侵犯商业秘密的行为。所不同的是，在我国司法实践中，为认定侵权行为，被侵权方通常需要证明侵权方“采取了不正当手段”。而《协议》并未要求被侵权方承担该义务。
02
举证责任更多的转移给被告方

根据《协议》第1.5条，“一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。”

根据《反不正当竞争法》第三十二条，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”

经比较，我国法律规定的商业秘密民事程序中的举证责任也会发生转移，与《协议》中的规定已无太多不同。值得注意的是，《协议》约定只要被侵权方证明已经对商业秘密采取了保密措施，而将证明“商业秘密”不具有秘密性因而不是商业秘密的举证义务转移给了侵权方。

03
要求法院采用诉前行为保全措施

根据《协议》第1.6条，“中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。”我国法律并未规定商业秘密被侵犯进行维权时采取诉前保全的情形。尽管我国《民事诉讼法》及相关司法解释早已对“诉前行为保全”做出了明确规定，但是我国司法实践中，商业秘密诉前行为保全应用较少。该条规定对于改变这一现状具有重要的推动作用。　

04
降低了启动刑事执法的门槛

根据《协议》第1.7条，“一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。二、中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”

根据《刑法》第二百一十九条，“侵犯商业秘密罪有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役…”

首先，《协议》去掉了以“重大损失”为启动刑事责任的先决条件。作为过渡措施，“重大损失”可以由“补救成本”来证明，即为了补救商业秘密遭受侵犯而支出的补救成本。其次，《协议》要求显著降低启动刑事执法的门槛。根据2004年12月最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，重大损失的金额为50万元。实践中，公安机关往往会要求权利人对商业秘密的认定及损失情况各出具一份《司法鉴定报告》，增加了商业秘密侵权案件刑事保护的难度。再次，《协议》要求我国后续不再将发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。这三条约定显著降低了商业秘密刑事调查和执法的门槛，使得权利人更加容易启动侵犯商业秘密罪刑事程序。

05
扩大了侵犯商业秘密罪行为范围

根据《协议》第1.8条，“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。”

根据《刑法》第二百一十九条，侵犯商业秘密行为包括：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

除刑法列举的三类侵犯商业秘密的行为外，《协议》要求增加“以欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为”作为禁止行为。这些行为如何认定，目前尚缺乏统一的标准，但是无疑扩大了侵犯商业秘密罪的行为范围，加大了企业被诉风险。

二、科创企业如何应对越来越严格的商业秘密保护

《协议》签订以后，商业秘密保护制度将越来越严格。同时，《协议》扩大了侵犯商业秘密行为的范围，降低了商业秘密诉讼门槛，加大了科技类企业遭受商业秘密相关诉讼甚至是恶意诉讼的风险。我们将从科创企业如何保护自身商业秘密不被其他企业或个人侵犯以及如何避免侵犯其他企业商业秘密这两个角度来提供一些应对思路。

01
采取保密措施保障商业秘密之秘密性特征

秘密性和采取了保密措施是认定商业秘密的基本要素。首先，区分有商业价值和保护价值的商业秘密以及公知信息、一般性原理和知识，将两者分开采取不同保密措施。其次，对于有商业价值的商业秘密以及保密商务信息都应当进行合理的保护，避免进入公知领域。与知悉商业秘密的员工、供应商、第三方机构等签订保密协议将商业秘密严格限定在一定范围内。

02
确保商业秘密具有实体或电子载体

将商业秘密固定在书面载体、电子载体、实体载体上，且载体需要完整地反映所主张保护的信息的内容。确定的载体将更有利于诉讼中侵权行为的认定。

03
注重保密商业信息的保护

《协议》中增加了保密商务信息的保护规定，建议企业将保密商务信息以载体形式采取合理的保密及归档制度进行保护；在签订各类保密协议时明确保密商务信息的范围；与第三方机构合作时注意对方保密商务信息的保护。

04
建立合作方商业秘密侵权隔离机制

随着商业秘密保护越来越严格，企业应建立合作方商业秘密侵权隔离机制，避免合作方侵犯他人商业秘密，企业遭受诉累。例如，避免与其他企业签订显示其知悉有潜在侵权行为的书面协议，并且应确保公司政策及对外协议体现合作方不得故意参与任何知识产权侵权行为，并且不得赞助和支持其他方的任何侵权活动。如有可能，中国企业还应在协议中加上一项条款，若与其合作的第三方被控侵犯知识产权，该第三方应赔偿中国企业因该知识产权侵权行为遭受的任何损失。

05
针对恶意诉讼，寻求权利救济途径

《协议》显著降低了商业秘密诉讼的门槛，可能出现企业利用商业秘密诉讼、诉前保全等法律手段扰乱竞争对手生产经营秩序的行为。对于当事人虚假诉讼、恶意诉讼的，建议企业留意保存证据，必要时进行维权，保护自身合法权益。

06建立企业分级保密机制，加强员工培训及合作单位交流

按照与公司生存、生产、科研、经营、人事利益关系程度，泄露会使公司的安全和利益遭受损害程度将商业秘密分级保护，设立不同级别员工处理秘密信息的权限，制定奖励及处罚措施。设立专人，建立完善的归档制度并严格执行。定期对员工进行商业秘密保护培训，促进形成严格保护商业秘密的企业文化；同时加强与合作方的交流，将商业秘密保护条款明确写在合作协议中，并在日常合作中执行该等条款。

07
积极运用商业秘密保护参与全球竞争

从世界范围来看，包括商业秘密在内的知识产权保护已逐渐演变成各国在政治、法律、经济与贸易博弈中的重要内容之一，也是国际技术贸易与投资的核心环节。我国企业在互联网、云存储等新兴技术领域发展迅猛，拥有越来越多的自主知识产权，但商业秘密保护意识较弱，应积极加强自身商业秘密保护能力，同时运用国际、国内商业秘密保护规则，参与全球竞争，在保护自身合法权益的同时，充分发挥知识产权的商业价值。

王琪林

华商律师事务所合伙人

华商合规法律服务中心副主任

主要执业领域为反垄断、商业秘密、知识产权、涉外谈判和争议

赖敏丽

华商林李黎（前海）联营律师事务所

专职律师

华商合规法律服务中心副秘书长

主要执业领域为政府国资法务、股权投资、涉外投融资、外商投资、涉外争议解决

声明“

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