作者简介：吕忠梅，中国政法大学民商经济法学院兼职教授、博士生导师，中国法学会副会长、中国法学会环境资源法学研究会会长。大数据分析在法律监督中的应用

可见，无论采何种物权变动规则，婚内财产分割协议在取得财产的夫妻一方与出让财产一方的继承人之间，其效力与夫妻间的内部效力并无不同，即只有诉讼时效规则适用上的细微区别。（三）对出让财产一方债权人的效力

期刊简介《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、全国中文法律类核心期刊、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。目录特稿——学习贯彻党的二十大精神中国式刑事检察现代化的若干问题陈国庆主题研讨——法源话语与法治中国建设法源话语及对法治的意义陈金钊法源概念的本土化重构吴冬兴社会一般道德的法源地位及其功能孙海波检察专论论大数据法律监督刘品新全域数字法治监督体系的构建胡

林喜芬上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，法学博士

第三，对公开发布的电子数据进行扩张解释。信息天然具有非竞争性特征，一旦某项信息被置于公开可访问状态，理论上其价值就可被社会公众共享。在2017年“hiQ

作者简介刘品新，中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心、未来法治研究院研究员。

为预防契约自由与期限利益之滥用，立法者应确认在公司不能清偿到期债务时例外加速认缴股东的出资实缴义务，建议确立五项规则。

行政争议获得实质性化解，首先在程序上体现为法律程序的终结。解决“程序空转”案件中当事人的正当诉求是检察机关实质性化解行政争议的核心要义。“程序空转”具体表现分为两种情形：

第一，形式相似性的判断。形式相似性聚焦于案件事实的论证，案件事实的异同构成了比较的重要基础。法官首先应聚焦于案件事实，从中先归纳和提炼出构成裁判基础的关键性事实（material

非法集资案件的刑民交叉问题较为突出，其中争议焦点之一在于退赃退赔的执行顺位，即被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任的，退赔被害人损失的执行顺位是否一定优先于其他民事债务，理论与实务界分歧较大。

其次，在笔者看来，主观解释论者对客观解释论的这两点批驳并不有力。如前所述，主观解释论者对客观解释论的批判通常围绕客观解释论立场有违罪刑法定原则以及客观解释论是恣意的任意解释这两点展开。

数据安全投诉、举报制度要求企业实行24小时举报机制，搭建专门的举报平台，开放并公布电话举报、网络举报等途径，并对举报人进行严格保护和高额奖励。

作者简介刘牧晗中国政法大学博士研究生，最高人民法院三级高级法官助理

其一，基于审计委员会对董事和高级管理人员的执行职务行为监督，其固然可以向股东会或董事会提出罢免建议，对其损害公司利益的行为，亦可要求予以纠正或停止，均属于业务监督义务之射程范围。

前文已述，伪造股东签名行为并不一定是股东表决瑕疵行为，也不一定是瑕疵程序行为，但如其实质性地阻碍会议程序的依法或依章进行，则构成公司会议的瑕疵程序行为。实践中，尚有如下问题需要解决。

人民法院对董事虚假陈述的过错认定，既不应止步于法定的过错推定，也不应对董事的反证举证设定过高标准，应确立以司法审理为中心、对各种事实和证据予以综合判断的裁判思路和方法。

期刊简介《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、全国中文法律类核心期刊、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。目

基于上文的思路，在厘清“未来法治”缘何而生的前提下，要想赋予“未来法治”这一提法以实质性的内容，就有必要对其进行概念表达上的合理性审查，进而探寻“未来法治”的实际指称对象为何。

partitioning）企业债权人可生成的财产范围，使公司与其所有者和受益者的个人财产区分，股东的债权人不得对公司的财产主张权利，即公司自身的财产独立；二是反向分割（defensive

不同于司法判决所采纳的盗窃说立场，学界有不少观点认为偷换二维码非法获取财物的行为在性质上属于诈骗。而在诈骗说的基本阵营内，又存在不同的理论主张。（一）三角诈骗说：紧密关系的缺失

刑事跨境数据取证的数据安全保障规则体系的具体建设，需要以明确数据安全制度的逻辑起点为前提。基于前文分析，我们可以总结出以下两个重要的逻辑起点，作为后续场景划分和配套机制建设的基础。

郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院网络法学研究所讲师一、问题的提出《数据安全法》于2021年9月施行，其中的数据调取制度关系到公民权利的保障和平衡。《数据安全法》第35条规定，公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续，依法进行，有关组织、个人应当予以配合。本文在数据调取的核心领域探讨数据调取的合法性问题。随着信息时代的到来，个人通信记录流入第三方手中，这一趋势已经变得不可避免。每个人可能通过每天随身携带的手机等移动通信设备，随时向第三方披露他们的位置和其他数据。在法律实践上，近几年通信记录数据调取成为执法和司法机关面临的争议点。当事人不负有自证对其不利事实的义务，且具有面向公权的反抗意识和人身、财产权利。公安机关、国家安全机关等有权机关开始常态化地向负有法定配合义务的第三方调取通信记录数据，避免直接接触相对人所带来的冲突和对抗。在数据权利保护上，必须有系统的法治保障方可进行数据权利的减损。为此，各法域不断出台和更新相关法律规制框架。在我国现行的规范体系中，一些法律和地方性法规中的经常性用语是通讯记录，而一些立法或规范性文件中却区分了通话记录和通讯记录，本文将二者统称为通信记录。对于通信记录数据调取而言，其合法性问题可以有实质合法性、形式合法性两种研究路径，其中形式合法性是前提和基础。从法治原则和国家治理的角度来看，对于实质合法性的问题主要是判断是否符合比例原则，而对于形式合法性的问题主要判断是否符合职权法定原则。职权法定原则是指公权力的产生、享有和行使要通过法律明文规定的方式，即没有法律依据、或没有经过法律规定的方式进行的公权力创造、享有和行使不具有合法性，这个体系既体现为约束立法权的法律保留原则，又体现为约束行政权的依法行政原则、约束司法权的依法司法原则，是新时代治国理政中最高位阶的公法原则。职权法定原则通常并不用于对立法权的约束，其中的原因包括宪法上对立法权直接附加条件进行限制的条款并不多。但在通信数据调取的场景下，例外地出现了对于立法权进行直接限制的条款，而且是用语极为严格的条款。《宪法》第40条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此时《数据安全法》第35条和《宪法》第40条涉及的行为主体完全一致（公安机关或者检察机关），数据安全立法在行为主体上符合宪法保留。行为条件基本一致（因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，依照法律的规定程序或国家有关规定的严格程序），程序差异可以解释为调取《宪法》严格保护的通信数据类型时，依照法律规定的程序，而调取《宪法》严格保护的通信数据以外的其他数据时，依照《数据安全法》中国家有关规定（不限于法律规定）的严格程序。此时的解释仍然符合宪法保留。但何为、何不为《宪法》严格保护的通信数据类型？在行为对象上，《数据安全法》涉及的通信记录数据和宪法上的通信权利范围是何种关系？为此，通信记录数据调取的合法性疑问首先在于明确数据安全立法的相关条款是否符合、如何符合宪法框架下的保留范围和保留程度。根据立法领域的法律保留原则，本文将从法社会学的角度引入通信（法律）史和警察（法律）史的资料，批判性地重述宪法学界的主流观点，即通信记录二元结构论——认为宪法特别保留条款只适用于内容记录的立法，不适用于非内容记录，非内容记录只适用简单法律保留。本部分将依次论证以下结论：信息技术时代的通信记录属于宪法保护的范围，具体是属于通信秘密而非通信自由；通信的内容记录和非内容记录都属于通信秘密的保护范围；但《宪法》对通信秘密进行检查的严格限制针对的是内容记录，而非非内容记录；对非内容记录的数据调取要符合一般性的法律保留要求，即以法律的形式进行授权，但要根据调取行为的侵入性程度来确定授权的概括性程度。《数据安全法》第35条基本是照搬了《宪法》第40条的用语，此种立法是否符合以法律规定的方式进行公权力的创造的要求？换言之，是否需要进一步的配套立法和规则出台，才能满足法治目标下的法律质量要求？如果对于数据调取措施的使用没有足够的法律规范，它的使用将缺乏必要的明确性、可预见性和相应的合法性。本文将域外比较成熟的合法性审查标准“充分法律框架”引入我国，应用于通信数据调取的法治化，补足通信数据调取的合法性分析框架。该部分将简要总结和反思《数据安全法》上的法律依据是否已经以法律规定的合格方式进行了通信记录数据调取权力的充分创设。文章最后将法律框架运用于通信记录的多重结构和情形，为通信数据调取制度的形式合法性进行一个较为完整的发展框架分析，强调对非内容记录中的调取情形进一步细化区分对待，而非将非内容记录一概而论。二、形式合法性中的法律保留通信记录数据调取形式合法性的首要要求是依宪办事——在宪法上有所依据，并不得与宪法上的明确规范产生冲突。本部分将论证，经过文本解释和历史解释，数据安全立法中对通信内容记录的调取可以不与宪法上的严格保留规范产生冲突，对通信非内容记录的调取也可符合通信权利宪法框架下的一般法律保留要求。（一）技术通信记录属于宪法保护范围首先，通话记录和通讯记录不属于通信自由的保护范围。通信自由是两个以上特定人之间通过中介促成思想意见和信息交流的自由。通信自由的保护范围限于通信过程，而通话记录和通讯记录主要形成于通信结束之时。这从《刑法》侵犯公民通信自由罪的行为方式“隐匿、毁弃”信件以及邮政工作人员私自隐匿、毁弃邮件、电报罪也可得出。《刑法》保护的通信自由是权利人发现信件、邮件、电报和它们发挥本来效用的过程，非法开拆侵犯的是他人保守通信秘密的自由权权利。司法实践也出现了因为盗窃QQ号码而被判处侵犯通信自由罪的案例。而通讯秘密则可以存在通信过程之中，也可以在之后。对于宪法该条的保护范围，一元论观点认为该条保护的是统一的通信空间，两款的通信秘密都包括通信内容记录和非内容记录。也即该条规定的是公民通信权，保护的是公民的通信空间，包括非隐私内容和公共信息，不局限于通信自由和权利人不愿公开的通信秘密。这种空间说而非秘密内容说存在以下疑问。一是将通信秘密和通信自由组合起来，一并理解为绝对化的通信空间，不论其具体内容和有无实质性侵害，与宪法的明文规定不符，存在着扩大化和绝对化的隐忧。《宪法》该条在后段规定了极为严格的限制，在此背景下还对前段的保护范围做扩大化和绝对化的解释，这将与引言中提到的各个领域的通信限制的法规范产生剧烈冲突。最终的规范解释结果只能是像作者一样建议修宪，这是将前段扩大化、绝对化的解释导致的问题推给后段的限制变得更加宽松的未来修改方案。这不符合基本权利的保护范围与其保护程度成反比的互动关系理论。二是将通信权理解和比喻成空间化的事物，不符合信息技术发展的现实。我们可以看到隐私从地点到场景的发展，理解近代住宅所承载的物理隐私发展到虚拟隐私。传统上，家是城堡，这意味着物理隐私的价值——管理和经营亲身接触的亲密关系。但是缺乏面对面交流需要远程通信，包括邮政、电报和电话的使用，这些都可称之为虚拟亲密。不分距离、全国邮资统一的邮政加上铁路技术的发展促进了书信的使用。在个人宁静时的读写发展了个人身份、维持了亲密关系，使得一个家庭中分离的成员能够维持成一个社会单元。通信既能交流情感又能促进亲身接触，是协调私人和公共领域之间鸿沟的核心设备，通信既能维持公私领域之间的差别又能调节该差别。人际通信上的技术和经济的改变扩展了私人生活的空间与感知范围，人们开始将经由信件的通信视为其私人生活的延伸。但是，现代的通信不再存在于封闭的空间中，因为信息技术的渗透性，通过技术手段能够得知通信内容。美国早期的“入侵测试”从侦查讯问的构成出发，强调物理性地入侵不动产私人领域，构成宪法上的搜查，但这放纵了在公开场所对室内的窃听，以及在公开场合窃听公共电话亭通话的技术“进步”行为。事实上，通信方式中只有信件、微博私信、微信聊天具有显著的物理空间性，而明信片、电报、电话等通信方式并无显著的物理空间性。通信权行使空间的绝对性背后的尊严内涵与价值是规范目的的一种解释，但不是规范论上的保护范围（通信自由和通信秘密）解释。（二）技术通信记录都属于通信秘密的保护范围回到通信秘密保护范围的解释，有研究认为通话记录和通信记录不是通信秘密。该理论类比传统书信的特征，认为传统书信信封上的信息至少对邮政工作人员是公开的，很多地方和单位的收发室信件任人查找，《刑法》第253条也只打击非法开拆邮件的罪行；类似地，通话记录和通讯记录也有必要的媒介，通信者也预知了记录的留存。这些理由存在重大疑问。其一，传统信封上的信息对邮政人员是公开的，这是技术上不得不的公开，以进行查询管理、获得投递服务。这种缺憾从技术缺憾演变成法律缺憾。通话记录和通讯记录对于电信网络服务商而言在技术上并非是不得不的公开，其仅仅是为了履行法律义务而简单留存而已，其留存并非是为了通讯的进行所必要。传统信封上的信息对邮政工作人员进行公开，也仅仅是对其公开，对其他人都不公开，《邮政法》第35条也规定了工作人员的保密义务。至于收发室信件任人翻阅的情况，只能说是管理不规范的部分单位问题，现在管理规范的单位越来越多，只能由收发员负责寻找，其承担了邮政工作人员类似的获知信息的权利和保密的义务。刑法是最后保障法，其打击的行为是最严重的侵害行为以及最常见的多发的行为，并非所有侵害通信秘密的行为。其二，传统信封上的信息包括收信地址、姓名、发信人地址等，但这与通话记录和通讯记录所蕴含的信息是不可相比的。通信记录的信息承载量和集合能力发生了太大的变化。例如，流量数据也可叫通信量数据，是指为在电子通讯网络上传送通讯或为其计费而处理的任何数据。位置数据是指在电子通信网络或电子通信服务中处理的任何数据，表明公共可用电子通信服务用户的终端设备的地理位置。各国电话和移动电话服务提供商以及电话网络和移动电话网络服务提供商有义务保留以下数据的全部或大部分：主叫号码和用户姓名、地址，被叫号码和用户姓名、地址，使用附加服务（包括呼叫前转或呼叫转移）时，所拨号码、用户姓名和地址，通话开始和结束的日期和时间，所使用的电话或移动电话服务，主叫和被叫的国际移动用户标识（IMSI），主叫和被叫的国际移动设备标识（IMEI），通话开始时的蜂窝网络身份（cell

近代以降，中国固有法治与西方舶来“法治”（Rule

作者简介金晓文，北京外国语大学法学院讲师、法学博士\

为此，各地检察机关需要充分平衡指标的统一性与考核要求差异性的关系。在运用统一的“案-件比”指标基础上，根据案件类型、难易程度等客观因素确立差异化的评价基准。针对这一问题，张军检察长在2020

网络安全是网络空间运行的基础性工程。检察机关应把贯彻国家安全观，维护网络社会大局稳定作为参与网络空间治理工作的首位任务，针对复杂敏感的网络环境，有机统筹保障合法权益和打击违法犯罪。

结果”综合量定标准是化解法益损害量定危机的核心，以罪量综合主义代替数额中心主义是解决法益损害量定问题的关键。为规范法益损害量定的标准，司法解释应当根据犯罪阶段分别确立标准的制定依据。

2021年4月25日，南京大学中国人文社会科学综合评价研究院发布《CSSCI来源期刊目录》（2021-2022），《国家检察官学院学报》入选法学学科24种C刊来源期刊名录。

本届会议的主题为数字生态下的法治转型。现向社会公开征稿，并遴选优质稿件在主办/承办期刊上刊发。应征稿件可以围绕（但不限于）以下问题开展讨论：

同时也请投稿者关注《国家检察官学院学报》官方微信公众号了解详细信息，如需咨询请致电。联系电话：010-61719208、61719526。

作者系黄忠顺，华南理工大学法学院教授、博士生导师。文章发表于《国家检察官学院学报》2021年第2期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。

实践中，办案人员通常以一种“掌控全局”的主导者姿态来推进讯问程序，倾向于追求办案效率而忽略对未成年人的特殊保护，同时，由于难以与其他主体相互配合、协作，致使合适成年人与未成年人的参与状况也不容乐观。

数据显示，自认罪认罚从宽制度全面实施以来，适用速裁程序审理的占27.6%，适用简易程序审理的占49.4%，适用普通程序审理的占23%。与法院80%

（二）涉案财产处置困境：基于黑恶势力犯罪司法实践的考察

从公开信息查到的2019年行政公益诉讼案件的裁判书文本来看，近72%的法院判决都是要求行政机关依法履行职责，许多案件指向的是受损害的公共利益没有得到恢复，而不是公法秩序受到破坏。

作者系王毓莹，中国政法大学法律硕士学院教授，原最高人民法院二级高级法官。文章发表于《国家检察官学院学报》2021年第2期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。

、矫正训练营等集中、专业、半开放式的矫正中心对刑罚变更的服刑人员进行兼具惩戒性和再社会化的矫正训练，作为监禁刑和非监禁刑间的过渡阶段，既实现了惩戒及隔离公众的需求，又承接了回归社会的终极目的。

王毓莹，中国政法大学法律硕士学院教授，原最高人民法院二级高级法官摘

End作者系赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；衣小慧，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。文章发表于《国家检察官学院学报》2021年第2期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。

案的判决称“如果董事已尽到适当的注意，且诚信为之，并出于公司利益，即便该行为错误，也不承担责任”。虽然这些表述用字模糊，并不精确，但已具有了现代经营判断规则的雏形。到了1944年Casey

——通常需要求诸公共利益、公序良俗，在实践中不仅难以判断、难以证明、难以释理，基本很难得到满足。而且，上述解释立场完全不顾及信托法上单独以信托目的违法即可宣告信托设立无效的安排。

作者简介：徐岱，吉林大学法学院教授、博士生导师；毕清辉，吉林大学法学院博士研究生，黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院检察官。

01作者简介闫召华，西南政法大学刑事检察研究中心教授摘

需要特别强调的是，推定的适用并不意味着证明责任的转移。在辩护方提出诸如有重复计算的辩解时，应当由公诉方承担证明责任，辩护方也可以自行提交佐证材料。

国家检察官学院学报学报编辑部载《国家检察官学院学报》2021年第1期，有删节，引用请参照原文。作者系喻海松，最高人民法院研究室刑事处处长、法学博士。

作者简介：王锡锌，北京大学法学院教授，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心主任

作者简介：樊崇义，中国政法大学一级教授、博士生导师，国家法律援助研究院与诉讼法学研究院名誉院长；何东青，中国政法大学人权研究院博士研究生。

第二，公益诉讼检察充分完整体现了传统检察权的所有特点。学界针对检察权的特性，存在不同概括，但主要包括监督性、程序性、有限性、兜底性和协同性。在公益诉讼检察职能中，检察权的这些主要特性均有清晰的体现。

作者简介：俞亮，北京工商大学法学院副教授、法学博士；吕点点，中国政法大学——美国康奈尔大学联合培养博士研究生。

实务上不进行规范思考就无法实质判断行为的违法性行为违法与否的判断与规范思考紧密相关。例如，对于造成一定后果，似乎有一定危险性，但行为明显降低法益风险的场合，不能认为行为违法。例如，甲试图盗窃乙价值3