关于新《虚假陈述若干规定》的八个问题 | 证券法评
1月23日，中国法学会证券法学研究会举办“证券虚假陈述民事赔偿司法解释理解与适用高端研讨会”，天同律师事务所何海锋博士作为专家代表应邀参会并发言。本文为何海锋博士的发言实录。
感谢李老师、邢老师，尊敬的郭锋会长，各位尊敬的老师，大家晚上好。从今晚参会的阵容看，很显而易见的一个事实是，李有星老师安排我第一个发言，属于是真正的抛砖引玉。李老师主要的考虑，刚才提到，应该是我们团队可能是最早写文章对新《虚假陈述若干规定》作出较为全面的解读的律师团队之一，律师界发声很多，内卷很厉害，短短2天时间，律师界已经发布了很多文章。这是因为律师界可能也是对新的司法解释最关注的一个群体，也是未来对这个司法解释进行阐释和运用的群体，通过维权律师和抗辩律师的工作，背后代表了各个利益相关方的关切。同时，律师事务所本身也受到司法解释所规范和调整。因此，安排我第一个抛砖，有相当程度的合理性。
对于十九年磨一剑的司法解释的内容，这两天时间，不少专家特别是律师都作出了书面的解读，更多深度的解读都在路上，司法解释的意义、突破、亮点等我都不再赘述。这部司法解释本身凝聚了最大共识，本身也是最大公约数。我主要结合实务工作，提一些对司法解释在理解上和未来的适用上可能遇到的问题或困惑，借机向各位专家求教。当然，主要从个人作为中国法学会证券法学研究会理事的角度，不代表任职单位的立场。
第一个问题，关于司法解释的适用范围。
新规以证券交易场所为界分标准，明确适用范围为在证券交易场所发行、交易证券过程中实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，同时明确证券交易场所，是指证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所。相比旧规，未采用“证券市场”的概念，而是用“证券交易场所”的概念，与新证券法相衔接。新证券法将证券交易场所分为三大类——证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所和按照国务院规定设立的区域性股权市场。目前我国的证券交易所有上海证券交易所、深圳证券交易所和北京证券交易所三家，国务院批准的其他全国性证券交易场所有全国中小企业股份转让系统（“新三板”）一家（银行间债券市场目前并未纳入此列，但属于事实上的其他全国性证券交易场所）。区域性股权市场则更多一些。
先说区域性股权市场。这一市场也被称为“四板市场”，是为非公开发行证券的发行、转让提供场所和设施的市场，是私募市场和区域性市场，主要为中小微企业股权交易和融资服务。区域性股权市场通常既可以提供股权融资（定向增发和股权质押式融资），也可以提供债权融资（私募债）。区域性股权市场原则上不得进行跨区域融资，不允许采取集中交易和竞价交易等交易所的交易方式。以国内最早最为成熟的天津股权交易所为例，该所采取点选成交与协议成交相结合的交易制度。不采取集中竞价、连续竞价、做市商等集中交易方式。每个交易日，投资人之间可通过协商以协议成交的方式进行交易。双方就交易价格和数量达成一致，由双方以协议交易申报形式在15：00以前输入交易系统，交易系统在收到有效申报信息后立即成交，并通过股票登记托管和交易结算系统进行股票交割和资金结算。这一交易方式与交易所的集中交易迥异，在法律适用上如何统一？
第二是未明确对全国银行间市场交易商协会是否适用作出规定。新规最终采取了《证券法》的类似表述，将交易场所界定为“证券交易所、国务院批准的其他全国性交易场所”，并未明确写明银行间债券的法律适用问题，为未来法律适用留下空间。
第三是未对公募私募作出区分，也未进一步区分交易方式。旧规在界定证券市场时，在发行市场强调“发行人向社会公开募集股份”，在交易市场强调利用证券交易场所的系统进行交易，并明确排除了“在国家批准设立的证券市场以外进行的交易”和“在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易”的情形。新规对此未进一步明确。证券交易场所的核心功能在于证券的集中交易（主要是竞价交易和大宗交易），但证券交易场所的功能并不限于此。证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。这里的其他方式包括协议转让、做市交易等方式。证券交易场所同样可以为这些交易方式提供场所和设施。这些交易方式是否收到新规调整似乎存在讨论空间。
第二个问题，关于案件管辖上向发行人住所地集中以及扩大管辖法院范围。
按照旧规，只有以下法院可以审理虚假陈述案件：省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院。新规在向发行人住所地集中的同时，扩展了有管辖权法院的范围。高级人民法院可以根据本辖区的实际情况，确定管辖第一审证券虚假陈述侵权民事赔偿案件的其他中级人民法院，报最高人民法院备案。“备案制”可能会引发原告对于法院地方保护的担忧，在适用上似乎应当谨慎。
第三个问题，关于重大性的抗辩。
根据《九民纪要》第85条的规定，在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，人民法院不予支持。
在取消前置程序后，新规对于重大性认定标准，核心是导致相关证券交易价格或者交易量明显变化。新规从三个层次认定重大性，第一，相关事件如果落入法律、规章、规范性文件规定的范围，则直接援引法律法规的规定进行认定；第二，如果未落入法律法规的范围，则根据“相关证券交易价格或者交易量明显变化”的标准判断；第三，如果落入法律法规的范围，但是被告抗辩行为未导致“相关证券交易价格或者交易量明显变化”，则该行为也不构成重大性。新规明确规定，“前款第一项、第二项（法律法规规定的事项）所列情形，被告提交证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的，人民法院应当认定虚假陈述的内容不具有重大性。被告能够证明虚假陈述不具有重大性，并以此抗辩不应当承担民事责任的，人民法院应当予以支持”，这似乎并没有改变了《九民纪要》所强化的行政处罚的准既判力的效应。然而，行政处罚考虑的更多的是形式和程序上是否合规；而民事意义上的重大性则更多考量案涉行为实质上是否影响投资者决策或交易量价，不应混为一谈。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条的规定，行政处罚并不属于免证事由，在民事诉讼中可以通过证据反驳或推翻，法院也应该接受这样的证明。
第四个问题，关于重大性及交易因果关系。
新规第三部分将重大性及交易因果关系列在一起。虽然在表述上仍然是独立的，但二者分属于侵权责任的侵权行为和因果关系两大构成要件，从亲缘关系角度似乎应当作出区分，从而避免以重大性替代因果关系的证明。
第五个问题，关于过错形态。
新规进一步将《证券法》过错区分为故意和过失两种形态。特别值得注意的是，将过失界定为行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布。也就是说，只有“严重违反注意义务”的过失才构成证券法意义上的过错。通过这一限缩解释，实际上排除了在轻微过失或一般过失情形下承担证券法上的侵权责任，从而也应当排除了连带责任的适用，但新规并未进行进一步明确不同过错形态的责任承担。在五洋债案件中，我们注意到二审判决以“重大过错”来界定会计师事务所的主观状态，没有做进一步区分。未来的审判中应当避免这种情况。当然，和其他中介机构不同，五洋债案针对会计师事务所的判决，是在审计侵权司法解释已经明确区分了故意和过失并且规定了迥异的责任的情况下，仍然没有对过错形态做区分，是不应该的。新规明确，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中与本规定不一致的，以本规定为准。在后续的审判中应当避免对过错的笼统认定。
第六个问题，关于比例连带责任。
新规未对比例连带责任的争议予以回应，只原则性规定了连带责任人之间的责任分担与追偿问题。这方面探讨的很多，总体上观点认为是一个遗憾，但确实也理解，关于连带责任只能由法律作出规定，司法解释似乎也难以越界。在《证券法》未修改的背景下，基于在先的判例，未来法院在审理证券虚假陈述类案件中仍将可能继续适用这一规则。但我想说明的是，比例连带背后，个人认为真正的支撑点是门槛理论与深度理论。门槛是综合过错和原因力确定的责任份额，深度是基于对投资者保护所课以的对外加重的赔偿范围，深度与门槛之间有一定的比例，深度减去门槛就是互相追偿的范围。
新规对承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿问题作出了原则性的规定，但并不解渴。比例连带责任规则最大的争议是可能造成追偿和执行的混乱，因此，新规对承担连带责任的当事人之间的责任分担与追偿问题进行了原则性的规定，即按照《民法典》第一百七十八条的规定处理——连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。在“门槛”和“深度”未明确区分的前提下，这一规则对于当前复杂的不同形态的比例责任下的责任分担和追偿问题似乎并不解渴。
第七个问题，关于损失填平原则。
旧规第三十条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。”但《债券座谈会纪要》在计算债券投资损失时未对此进行明确，引发了适用上的争议，可能会影响一些案件的审理结果的公平性。此次重申，符合民法典侵权责任损失填平原则的基本原理，对于后续债券类案件的审理应当重新确立起这个规则。
第八个问题，关于诉讼时效。
新规明确，诉讼时效以揭露日或更正日为起算点，在以“监管部门以涉嫌信息披露违法为由对信息披露义务人立案调查的信息公开之日”为揭露日的情况下，由于立案和处罚通常相隔较长时间。新规实施的一刹那，很多案件实际上已经过了诉讼时效，这应该引起投资者的注意。
谢谢大家。
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