上海徐汇法院：暴雪《守望先锋》的“洋葱小鱿”、“光枪“构成美术作品，次元公司侵赔180万+30万合理开支

核心观点：

   一、关于“洋葱小鱿”。 次元公司、翁淇特主张拟人玩偶造型“洋葱小鱿”内容不固定，在《守望先锋》中分别呈现2个触足、3个触足、6个触足的形象，无法确认其明确清晰的表达内容。对此，本院认为，首先，《守望先锋》是3D画面的第一人称射击类游戏，其中的场景、角色、道具等均是3D建模形成，以立体形式展示表达内容，游戏中展示的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”具有4个触足，次元公司、翁淇特截取的部分游戏画面只是从特定角度观察的“洋葱小鱿”，因截取图片只能展示2维形象，不能完整反映拟人玩偶造型“洋葱小鱿”立体形象，而据此得出该形象只有2个触足、3个触足的结论，与事实不符，本院不予采纳。其次，对于同一形象可以形成多种表达，并就此形成多个受著作权法保护的作品，次元公司、翁淇特主张的6个触足的“洋葱小鱿”形象，确实存在于该游戏中张贴的宣传海报中，但并不影响暴雪公司在本案中主张4个触足的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”构成美术作品，次元公司、翁淇特因暴雪公司对同一形象做了不同表达而主张形象表达不明确、不固定的观点，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。综上，暴雪公司在本案中主张的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”3D形象，上部是拟人化的洋葱形象，下部采用了鱿鱼带吸盘的触足，将上述两种形象创造性的融合在一起，在整体形象做了艺术化处理，能够体现创作者的自主选择、判断和编排，具有独创性，属于著作权法规制的美术作品。

图片来源：网络

    二、关于3款枪械动画造型“光枪”。 次元公司、翁淇特主张3款枪械动画造型“光枪”非暴雪公司首创，缺乏独创性不构成著作权法的作品，并提供了部分枪械的图示。对此，本院认为，现代手枪的造型基本由枪管、握柄、准星、击发器、扳机等部位组成，暴雪公司主张的枪械动画造型“光枪”确实具备上述要素，但并不能就此得出上述造型缺乏创造性的结论，涉案枪械动画造型的枪管、握柄以及激光瞄准器下方都包裹着与游戏角色整体保持协调的装甲，准星两侧各有一个类似兔子耳朵的装置，并且3款枪械动画造型“光枪”都有着各自不同的配色，枪管外侧装甲还有着不同的涂鸦，握柄下方吊坠分别有兔子或蜜蜂形象的挂坠，从上述差异之处，可见暴雪公司主张的枪械动画造型“光枪”与普通枪械造型有着明显区别，其造型并非是为了实际功能，而是为了配合《守望先锋》游戏角色而特别创作，从整体形象、色彩搭配以及涂装等细节，3款枪械动画造型“光枪”均体现了创作者的自主选择、判断和编排，具备了美术作品所要求的的独创性，属于著作权法所规制的美术作品。

      三、判决赔偿：180万元+30万元合理开支。

一审诉讼请求：1.立即停止侵害暴雪公司著作权的行为，包括立即停止侵害暴雪公司就《守望先锋》电子游戏中动画造型享有的复制权、发行权、信息网络传播权，立即销毁所有侵权产品及侵权产品图片等宣传资料；2.连带赔偿300万元；3.连带赔偿合理开支50万元。

审理法官：孙谧、林佩瑶

判决书全文

上海市徐汇区人民法院

民事判决书

（2017）沪0104民初26476号 

原告：暴雪娱乐有限公司（BLIZZARDENTERTAINMENT，INC.）。

住所地：美利坚合众国。

法定代表人：MichaelMorhaime（迈克·莫汉），首席执行官。

委托诉讼代理人：林毅，上海市方达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。

被告：深圳次元创新技术有限公司。

住所地：中华人民共和国广东省深圳市。

法定代表人：纪军。

被告：翁淇特，男。

住：中华人民共和国广东省深圳市。

上述两被告共同的委托诉讼代理人：胡琨，广东广和律师事务所律师。

被告：上海半燃商贸有限公司。

住所地：中华人民共和国上海市松江区。

法定代表人：金志宏，总经理。

原告暴雪娱乐有限公司（以下简称暴雪公司）与被告深圳次元创新技术有限公司（以下简称次元公司）、翁淇特、上海半燃商贸有限公司（以下简称半燃公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2017年10月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月31日、2019年4月1日、2日召集庭前会议，于2019年4月2日公开开庭进行了审理。原告暴雪公司、被告次元公司、翁淇特的委托诉讼代理人，被告半燃公司的法定代表人金志宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

暴雪公司向本院提出诉讼请求，请求判令三被告：1.立即停止侵害暴雪公司著作权的行为，包括立即停止侵害暴雪公司就《守望先锋》电子游戏中动画造型享有的复制权、发行权、信息网络传播权，立即销毁所有侵权产品及侵权产品图片等宣传资料；2.连带赔偿300万元；3.连带赔偿合理开支50万元（其中公证费50，500元，调查费8，300元，翻译费750元，侵权产品购买费6，773.28元，剩余金额均为律师费）。

事实和理由：暴雪公司系美利坚合众国（以下简称美国）企业，系全球知名的娱乐软件开发商、发行商，二十多年来，创作并推出了包含《守望先锋》《魔兽世界》《星际争霸》《暗黑破坏神》等系列电子游戏在内的作品，在电子游戏世界市场，始终保持巨大影响力。其中的《守望先锋》是一款暴雪公司花费巨大人力、物力创作开发的第一人称射击游戏，自2016年5月24日在包括中国大陆地区的全球市场同步上市以来，获得了热烈反响，荣获众多奖项。

《守望先锋》中游戏角色、武器造型、玩偶造型，包括其中动画人物形象D.Va使用的3款枪械动画造型“光枪”以及拟人玩偶造型“洋葱小鱿”（以下统称权利作品），由于暴雪公司的原创设计、精良制作，极富创作性和美感，深受游戏玩家喜爱，上述权利作品均属于美术作品，应受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。

暴雪公司发现，次元公司未经许可，复制权利作品用于生产充电宝商品，通过运营的网站、淘宝店铺、微信公众号、微博账号、线下摊位等方式大肆推广、销售，侵害了暴雪公司就权利作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权。翁淇特系次元公司法定代表人、半燃公司系次元公司经销商，分别开设网络店铺，推广销售被诉商品，均侵害了暴雪公司就权利作品享有的发行权、信息网络传播权。次元公司生产的被诉商品在国内外主要电子商务平台均有销售，销量巨大，给暴雪公司造成了巨额经济损失，翁淇特实质主导、共同参与了次元公司的侵权行为，应承担连带赔偿责任，根据次元公司、翁淇特经营的两家网络店铺销售金额182万余元，销售数量2，900余件，计算所得销售单价，与两被告于2017年3月自认已销售的7千余件相乘可知两被告销售金额不低于430万余元，而被诉商品利润率逾80%，暴雪公司仅主张300万元经济损失，半燃公司应在侵权范围内与上述两被告承担连带赔偿责任。

次元公司、翁淇特共同辩称：

1.暴雪公司主张的3款枪械动画造型“光枪”并非首创，暴雪公司只是稍加修改，缺乏独创性，不构成著作权法保护的作品，而拟人玩偶造型“洋葱小鱿”表达内容不固定、不清晰，不受著作权法保护；

2.若法院认定权利作品构成作品，暴雪公司主张的3款枪械动画造型“光枪”差异细微，实为1个作品；

3.被诉商品中枪械造型充电宝与暴雪公司主张的枪械动画造型“光枪”一致，但被诉商品中的拟人玩偶造型充电宝与暴雪公司主张的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”存在较大差异，不构成实质性相似，不侵害暴雪公司享有的著作权；

4.若法院认定被诉商品构成侵权，首先，翁淇特被诉行为系履行职务，应由次元公司单独承担相应法律后果；其次，暴雪公司曾授权许可案外人生产“洋葱小鱿”造型的毛绒玩具，应按照相应的许可使用费判定实际损失；再次，若按照法定赔偿方式确定经济损失，暴雪公司未生产也未许可他人生产销售《守望先锋》衍生产品，证明影响力、知名度低；“光枪”非游戏角色主要使用的武器，并且权利作品在《守望先锋》出现比例低，市场价值相应较低；次元公司投入研发、宣传成本巨大，被诉商品利润率为40%左右；次元公司与www.dimension-usa.com网站无关；次元公司曾与暴雪公司协商授权事宜而暴雪公司未明确拒绝，次元公司存在合理信赖，侵权恶意低；请求法院合理判定经济损失金额；认可合理开支中的公证费、侵权产品购买费以及翻译费中的250元，不认可其余的合理开支。

半燃公司辩称：认可暴雪公司享有权利作品著作权。其自2016年12月起经销次元公司生产的被诉商品，2017年4、5月间次元公司称与暴雪公司协商授权事宜，曾停止供货1至2个月，之后继续供货，半燃公司以为次元公司已获得授权，在收到法院送达的民事起诉状等诉讼材料后立即停止了销售。半燃公司无侵权恶意，且真实销售数量未逾百件，造成的侵权后果不严重，请求法院合理判定经济损失金额，对暴雪公司主张的合理开支不持异议。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：

一、暴雪公司为证明调查费，出具了苏州纽艾迪投资咨询有限公司开具的服务名称为信息服务费、金额为8，300元的发票。半燃公司认可上述证据。次元公司、翁淇特不认可该费用与本案的关联性。本院认同次元公司、翁淇特的质证意见，暴雪公司就该公司提供的具体服务内容并未举证证实，本院无法据此判定上述费用系为涉案纠纷发生的合理、必要支出，对该证据不予采信。

暴雪公司为证明支付的律师代理费，提供了方达律师事务所开具的发票、中国银行跨境人民币业务收款回单、动视出版公司出具的确认函等证据。半燃公司认可上述证据。次元公司、翁淇特认为案外人动视出版公司支付的款项不能证明是涉案纠纷的律师代理费，动视出版公司出具的确认函系域外形成的证据，未经公证认证不予认可。本院认为，方达律师事务所开具的发票、中国银行跨境人民币业务收款回单均标注了发票代码，相对应的证据本院予以采信；方达律师事务所开具的发票标明了客户系暴雪公司，至于是否系其关联公司代付了律师费，并非涉案纠纷争议焦点，本院不予处理。

二、次元公司为证明投入研发、宣传成本巨大，提供了充电宝成本核算表。暴雪公司认为该证据系次元公司自行制作，不认可该证据的真实性。本院认同暴雪公司质证意见，该证据系次元公司自述，所载信息、数据均缺乏其他证据印证，对该证据不予采信。

三、半燃公司为证明被诉商品销量存在虚假交易，真实销量未逾百件，提供了2017年10月31日订单详情、支付宝转账信息等证据。暴雪公司不认可上述证据的真实性、合法性、关联性。本院认同暴雪公司的质证意见，且半燃公司经营网络店铺在2017年9月5日被诉商品的销量已逾500件，与待证事实存在明显差异，故本院对其证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、权利作品及有关情况

（一）权利作品及相关游戏、周边的创作、发行

2015年7月9日，中华人民共和国（以下简称中国）国家版权局颁发软著登字第XXXXXXX号计算机软件著作权登记证书，载明暴雪公司系《守望先锋（Overwatch）》游戏软件V1.0的著作权人，开发完成时间为2015年6月17日，权利取得方式为原始取得。

2015年11月2日，美国版权局颁发XXXX-XXX-XXX版权登记证书，载明作品名称为HanaSong，完成年份为2015年，作品形式为美术作品，作者是暴雪公司，作品系双手握持光枪站立的女性动漫全身形象。

2016年3月21日，中国国家新闻出版广电总局同意《守望先锋》出版运营。

登录www.battlenet.com.cn下载、安装暴雪游戏平台，运行暴雪游戏平台安装《守望先锋》，运行游戏后在选择英雄界面点击选择D.Va，在皮肤选项中分别选择默认、大蜜蜂、白兔皮肤，从不同角度展示相应的光枪造型（详见附图）；进入比赛后可见洋葱小鱿的立体形象，上部是洋葱的拟人化形象，下部是类似鱿鱼的4个触足，触足下方有吸盘（详见附图）；游戏中还有部分洋葱小鱿的展示图，显示有6个触足（详见附图）。

登录bmall.163.com网易暴雪周边商城，其中销售“守望先锋洋葱小鱿钥匙挂件”“守望先锋洋葱小鱿发声毛绒玩具”两款与洋葱小鱿相关的商品，售价分别为59元、138元，其中毛绒玩具商品的评价显示最早的购买日期为2016年11月1日。

登录ow.blizzard.cn网站，刊载2016年5月20日的新闻内容为《守望先锋》即将于5月24日在中国大陆地区与全球同步上线。网站展示《守望先锋》相关内容，点击查看其中的英雄D.Va，主要介绍内容：角色类型为重装；拥有一部强大的机甲，具有两台全自动的近距离聚变机炮、可以使机甲飞跃敌人或障碍物的推进器、还有可以抵御来自正面的远程攻击的防御矩阵；在离开机甲时，可以使用中距离全自动冲击枪继续战斗；网页底部附图显示D.Va与机甲的合影，以及持“光枪”战斗的图像。网站的视频图片栏目中的视频，显示有D.Va驾驶机甲以及持“光枪”战斗的影像。

百度百科关于《守望先锋》有如下介绍内容：《守望先锋》是暴雪公司开发的一款第一人称射击游戏，于2016年5月24日全球上市，中国大陆地区由网易公司代理，游戏画面为3D，游戏加入了英雄概念，装备都是量身定做并且不可更改。

（二）权利作品及相关游戏的知名度

权利作品在游戏玩家中的影响：3DM网站2016年10月7日刊载了“最可爱的《守望先锋》COS!人气女英雄DVA的作品”一文，配图显示扮演游戏英雄D.Va的人物手持光枪。百度贴吧的chinajoy吧2017年7月27日刊载的“chinajoy发现了个胖dva”的帖子，配图显示扮演游戏英雄D.Va的人物手持光枪。爱玩社区2016年7月6日刊载了“[转载]国内外各种口味儿的DVACOSER追加大量妹纸”一文，配图显示较大比例的扮演游戏英雄D.Va的人物均为手持光枪的造型。

bbs.ngacn.cc论坛的守望先锋分论坛中，网友在2016年6月27日发布了标题为“[杂谈]那个洋葱小鱿是什么来头啊？”的帖子，网友在2016年8月28日发布了标题为“[杂谈]洋葱小鱿是个啥？洋葱和鱿鱼的结合？”www.zhihu.com知乎网站有“为什么守望里到处都是洋葱小鱿的彩蛋，却不出洋葱小鱿的周边？”的提问，有网友分别于2016年10月21日、11月22日贴出了网易暴雪周边商城出售洋葱小鱿商品的照片。

《守望先锋》在中国大陆地区宣传、运营情况：在中国国际数码互动娱乐展览会（chinajoy）2015年度展会上推出试玩活动，在2016年度设置单独展台；制作宣传视频，参与淘宝网站2016年度的双十一活动；在各地举办线下官方赛事；与浦发银行携手推出《守望先锋》联名信用卡；与上海地铁合作推出《守望先锋》纪念卡册；响应游戏玩家号召，为见义勇为牺牲的大学生创作形象置入游戏背景；2017年2月16日，官方宣布中国大陆地区出售500万份，全球用户超2，500万。

《守望先锋》在中国大陆地区获奖情况：2016年度金鹰电竞体育盛典的最受玩家期待电竞新游奖，2016年度金翎奖玩家最喜爱的网络游戏，2016年度中国游戏十强盛典的十大最受欢迎电子竞技游戏，2016年度中国电竞年度盛典的中国PC新锐电竞项目等奖项。

《守望先锋》在境外获奖情况：2016年度英国金摇杆奖（GoldenJoystickAwards）中的最佳原创游戏、最佳多人游戏、年度PC游戏、年度竞技游戏、最佳游戏时刻等奖项；2016年度美国游戏大奖（TheGameAwards）的年度游戏、最佳游戏开发、最佳多人游戏、年度最佳电子竞技游戏等奖项；2016年度IGN最佳的年度游戏、年度最佳射击类游戏、年度最佳电子竞技游戏、年度最佳多人游戏、年度PC端游戏等奖项。

二、三被告的基本情况

次元公司成立于2016年4月，翁淇特系前法定代表人、股东，注册资本500万元，经营范围为动画、漫画、卡通人物形象的设计及其相关产品的开发与销售；国内贸易；经营进出口业务；软件技术信息咨询等。

半燃公司成立于2016年8月，注册资本100万元，经营范围为电器设备及配件、电子元器件、办公用品等批发零售。

三、暴雪公司指称的被诉行为

（一）与次元公司、翁淇特直接关联的被诉行为

1.次元公司、翁淇特经营网络店铺销售被诉商品的情况

2017年8月2日，登录次元公司在淘宝网开设的网络店铺，显示该网络店铺于2016年9月29日创店，卖家信用为4，903，标记为4颗钻石，多处店铺装潢及商品展示图左上角均标注“”。公司简介为集智能AR技术、智能周边、主题周边产品开发及销售一体的新概念科技型企业，为广大次元边界的穿梭者提供一切可能的技术储备与商品服务。店铺设置有bee、kzkz两位客服的快捷联系方式。公司联系方式中披露联系人为翁先生，手机号码为XXXXXXXXXXX，工厂地址为广东省东莞市塘厦镇宏业北路XXX号升联创展大厦XXX室。店铺首页展示大幅“光枪”图像，标注“D.Va光枪多功能模型正式发售”文字，店铺中“DVA光枪多功能模型守望先锋周边道具移动电源充电宝次元创新”枪械造型商品单独售价为258元，累计评论数为2，755，30日内交易成功286件，库存4，770件；“DVA光枪多功能模型大蜜蜂版惊喜礼物高端收藏级玩具次元创新”枪械造型商品单独售价为288元，累计评论数为86，30日内交易成功15件；“DVA光枪多功能模型白兔版签名枪个性DIY高端收藏充电宝次元创新”枪械造型商品单独售价为288元，累计评论数为83，30日内交易成功32件；“洋葱充电宝可爱礼物游戏动漫周边小鱿移动电源10000毫安守望先锋”拟人玩偶造型商品单独售价为133元，累计评论数为185，30日内交易成功41件，库存15，794件，评论中有“小鱿超可爱，哈哈，玩守望每次新补给目标都是开个小鱿”表述。2017年8月10日，登录次元公司在淘宝网开设的网络店铺，卖家信用为5，043，标记为5颗钻石，购买了上述各款商品各2件，共支付1，934元。

审理中，各方当事人确认XXXXXXXXXXX系翁淇特使用的电话号码。

2017年8月2日，登录翁淇特在1688网站开设的网络店铺，店铺上方显示“深圳次元创新技术有限公司”“”。多处店铺装潢及商品展示图左上角均标注“”。店铺内有“次元创新D**光枪多功能模型移动电源充电宝次元创新”“DVA光枪多功能模型充电宝移动电源大蜜蜂版黄色次元创新”两款枪械造型商品，价格分别为210元、230元，两商品的详细信息中均有“我公司次元创新为此产品唯一生产商批发采购请咨询旺旺号或添加QQ：XXXXXXXXXXbee”等信息。

审理中，暴雪公司要求次元公司、翁淇特提供经营的上述网络店铺交易记录，上述两被告予以拒绝，本院根据暴雪公司申请向淘宝网、1688网站经营者查询上述网络店铺的交易记录，各方当事人确认：1.次元公司在淘宝网开设的网络店铺，涉及被诉商品的交易时间为2016年12月30日至2017年11月14日，涉及被诉枪械造型商品的成功交易金额为1，748，172元，涉及被诉拟人玩偶造型商品的成功交易金额为54，903.60元；2.翁淇特在1688网站开设的网络店铺，涉及被诉商品的交易时间为2017年11月18日至2018年11月17日，涉及枪械造型商品的成功交易金额为51，837.80元，涉及拟人玩偶造型商品的成功交易金额为14，684.92元。另，半燃公司称向次元公司进货时，系直接转账，未通过上述网络店铺交易。

2018年6月21日，登录www.dimension-usa.com，网站中多处标注“”，展示有涉案4款被诉商品，被诉枪械造型的商品售价均为69.99美元、被诉拟人玩偶造型的商品售价为33.99美元。

2019年4月1日，淘宝网“深圳次元创新”网络店铺，店铺中披露的联系方式、工厂地址等信息与2017年8月次元公司在淘宝网开设网络店铺所载信息一致，店铺首页显示拟人玩偶造型的商品图片，标注“新店开张！洋葱小鱿特价88元！”的信息，店铺中销售“洋葱充电宝可爱礼物游戏动漫周边小鱿移动电……”的商品，售价为88元；“海外邮费补拍”商品详情标注“北美销售网店上线啦……www.dimension-usa.com”信息，刊载的“次元创新海外货代价格表（9月12日更新）”中列明了世界各国以及中国香港、中国台湾的货代价格。

2.次元公司宣传被诉商品的情况

2017年8月25日，查看次元公司的微信公众号，显示自2017年1月8日至5月22日发布了3篇文章，主要是推广宣传被诉商品。

2017年8月25日，查看次元公司的微博，显示粉丝数18，879，发布的微博数377。在微博左侧的TA的橱窗栏目中陈列了被诉的枪械造型、拟人玩偶造型商品，并有相应的购买链接。发布微博的内容主要是关注转发抽取被诉商品的信息，买家展示被诉商品的照片、视频等信息，其中4月17日微博为“#次元创新##守望先锋##洋葱小鱿#新品来袭！！预售开启……”，配图为被诉拟人玩偶造型商品的九宫图；4月28日转发他人“2017第九届深圳动漫节正式定档啦……”微博，并评论“我们的展位在【D43】……”；5月12日微博转发评论他人的“洋葱小鱿收到了，外形超还原……”微博；5月29日微博为“马上端午节了！我们在深圳湾体育中心等着小伙伴们哦……”，配图显示摆放着被诉商品的摊位；6月20日微博显示北美销售网店www.dimension-usa.com上线的信息。

3.翁淇特与暴雪公司员工沟通中与涉案纠纷有关的情况

2017年3月22日，暴雪公司员工与昵称为bee的QQ用户沟通，主要沟通内容如下：bee“去年的时候我们就去过你们上海中国总部，递交了版权申请书，当时暴雪中国的人不在，网易接待的我们……但是后来他们说方案被美国总部否决了，要我们修改方案，再后来就没有消息了”，暴雪公司员工“如果你们跟网易有合作，请麻烦发合作协议给我。如果没有，那我们已经内部着手侵权事宜……我们在探讨是否直接授权已侵权的生产商，培养成为合格的授权工厂……”，沟通中bee传送了2016年9月提交过的产品授权申请书，“我们是创业公司，目前公司员工5人，因为老板家里是开工厂做传统产品的，因此也算是有自己的工厂吧”，在暴雪公司员工询问工厂员工数量以及D.Va光枪产品销量、库存时，bee“工厂有200人左右，已经卖了七千台左右，基本没有什么库存，有点供不应求”，暴雪公司员工“不好意思再问一下，你们淘宝上只有卖432只，那其他6千多只是在什么平台卖的呢？”，bee“都还只是在淘宝销售，其他渠道还没出货，我们以前的商品链接被删了，还有其他网店挂的都是我们的产品”，暴雪公司员工贴出了几个淘宝网站的链接，并询问哪些是bee所在公司生产，bee“233价格左右的就是我们的”，在暴雪公司员工询问微信时，bee“我微信就是我电话XXXXX****XX”，暴雪公司员工“既然你们知道美国不同意授权的情况下，又为什么要继续做呢？”，bee“我们都是守望先锋的粉丝，我们对我们的产品有信心，坚信是广大游戏爱好者最喜欢的周边，我们也确定了暴雪公司一样的路线，做精品，做最好的周边，改变现在满大街垃圾周边现状。”“我们不做出精品，全世界都不知道原来周边可以这么做，因此只能先把产品做出来，等待机会与暴雪合作”，暴雪公司员工“谁是青青子呢？有公司？”，bee“青青子是个微博上的网红coser”，暴雪公司员工“是否有给青青子费用呢？”，bee“我们找她拍摄的，好像两千左右吧”“我们会在微博上推广，很多网红都转发了产品”。

（二）与半燃公司直接关联的被诉行为

2017年8月2日，半燃公司在淘宝网开设的“爆炸输出电竞周边”网络店铺销售4款被诉商品，其中被诉3款枪械造型商品累计评论数为473，30日内交易成功55件。

2017年9月5日，“爆炸输出电竞周边”网络店铺首页上方系被诉枪械造型商品的大幅展示图，标注“人气爆款D.VA多功能光枪充电宝……”等宣传语，将被诉3款枪械造型商品分别命名为炫粉款、白兔款、大黄蜂款。店铺中“守望先锋周边cos道具dva武器光枪充电宝移动电源游戏礼物源氏死神”商品，包含了被诉3款枪械造型商品，单独售价为247.68元、276.48元、276.48元，累计评论数为520，30日内交易成功106件；“洋葱小鱿充电宝移动电源守望先锋周边OW游戏动漫礼物dva源氏死神”被诉拟人玩偶造型商品，单独售价为183元，累计评论数为2，30日内交易成功0件；暴雪公司购买了上述各款商品各2件，共支付1，967.28元。

（三）其他网络店铺销售被诉商品的情况

2017年8月2日，登录淘宝网，以DVA充电宝为关键词进行搜索，并按销量从高到低排序，首位为次元公司在淘宝网开设的网络店铺，其次是“集漫社动漫周边”网络店铺，销售被诉3款枪械造型商品，累计评论数为1，266，30日内交易成功195件；“守望周边馆”网络店铺，销售被诉4款商品，累计评论数为1，546，30日内交易成功83件，商品详情标注品牌为次元创新；“powerangel能量天使旗舰店”网络店铺，销售被诉3款枪械造型商品，累计评论数为524，30日内交易成功110件；“漫友漫社”网络店铺，销售被诉3款枪械造型商品，累计评论数为294，30日内交易成功35件；“馨漫园动漫社”网络店铺销售被诉1款枪械造型商品，累计评论数为46，30日内交易成功17件；“逍遥宅品”网络店铺销售被诉1款枪械、拟人玩偶造型商品，累计评论数为38，30日内交易成功17件；“荷爾萌Horumoe”网络店铺销售被诉2款枪械造型商品，累计评论数为69，30日内交易成功16件；“EX电波天使”网络店铺销售被诉1款枪械造型商品，累计评论数为12，30日内交易成功22件。上述网络店铺中被诉商品大多使用相同的宣传图片，大部分图片均标注“”。再以洋葱小鱿充电宝为关键词进行搜索，并按销量从高到低排序，排序第3位至第5位分别为“漫友漫社”网络店铺，销售被诉拟人玩偶造型商品，累计评论数为17，30日内交易成功4件，商品详情标注品牌为次元创新；“守望周边馆”网络店铺，销售被诉拟人玩偶造型商品，累计评论数为18，30日内交易成功2件，商品详情标注ACG作品名为次元创新；“MC影漫”网络店铺，销售被诉拟人玩偶造型商品，累计评论数为3，30日内交易成功6件。上述网络店铺中被诉商品使用的大部分图片均标注“”。

次元公司、翁淇特于2018年5月31日庭前会议中否认上述网络店铺以及经销的被诉商品与两被告存在关联。

2017年8月16日，暴雪公司登录京东网的“新奇特数码专营店”网络店铺，购买了“moov守望先锋dva光枪手机充电宝游戏周边二次元cosplay道具源氏苹果移动电源DVA充电枪”被诉枪械造型的商品2件，支付了598元，该商品累计评价为10+。

2018年6月8日，暴雪公司登录淘宝网的“漫友漫社”网络店铺，“守望先锋周边dva光枪充电宝cosplay道具次元创新二次元移动电源”被诉枪械造型的商品累计评论为252，购买该商品链接中的DVA光枪充电宝、白兔光枪充电宝各1件，单独售价为248元、278元；购买“守望先锋洋葱小鱿周边充电宝模型手办礼物二次元10000ma移动电源”被诉拟人玩偶造型的商品1件，单独售价为130元，累计评论为20，该商品介绍有“守望先锋超人气吉祥物洋葱小鱿充电宝现货已上线”的信息，共支付656元。

2018年6月8日，暴雪公司登录京东网的“志远3C配件专营店”网络店铺，“守望先锋DVA光枪多功能模型武器道具cosplay周边充电宝D.va充电宝8000毫安”被诉枪械造型的商品累计评价为80+，购买了该商品链接中颜色为D.va充电宝8000毫安、大蜜蜂版10000毫安、白兔版10000毫安的被诉光枪造型商品各1件，单独售价分别为286元、328元、328元，共支付942元。

2018年6月8日，暴雪公司登录1688网站的“东莞市秦巴日用品有限公司”网络店铺，“守望先锋dva光枪充电宝游戏周边二次元cosplay道具17SS移动电源”商品介绍中展示有被诉4款商品的相应图片、资料，购买了其中电源容量10000、颜色为小洋葱、价格为150元，电源容量10000、颜色为白、价格为275元，电源容量8000、颜色为粉色、价格为235元，连运费16元共支付676元。

次元公司、翁淇特于2019年4月1日庭前会议中确认“漫友漫社”网络店铺系次元公司经销商，否认京东网的“新奇特数码专营店”、“志远3C配件专营店”、1688网站的“东莞市秦巴日用品有限公司”网络店铺系次元公司经销商。

本院查询了暴雪公司购买淘宝网的“漫友漫社”、1688网站的“东莞市秦巴日用品有限公司”网络店铺销售商品涉及的快递信息，显示两份快递的发件人均为贾某，发货地址均为广东省东莞市宏业北路XXX号升联创展大厦XXX，该地址与次元公司在淘宝网经营店铺中披露的工厂地址一致。次元公司、翁淇特确认贾某系次元公司经销商，确认暴雪公司公证购买的被诉商品均系次元公司生产。

（四）与被诉商品相关的其他情况

2017年购置的被诉商品，外包装底部的联系方式，中文部分、英文部分的网址均为www.szcycx.com，电话均为+86（0）XXXXXXXXXXX。

2018年6月8日购置的部分被诉商品，外包装底部的联系方式，中文部分的网址为www.szcycx.com，座机为+86（0）XXXXXXXXXXX，手机为+86XXXXXXXXXXX翁先生，英文部分的网址为www.dimension-usa.com，电话为+1（XXX）XXX-XXXX。

四、各方当事人对于权利作品与被诉商品的比对意见

各方当事人确认被诉3款枪械造型商品与权利作品中3款枪械动画造型“光枪”的形象一致。

次元公司、翁淇特主张被诉商品中的拟人玩偶造型商品与暴雪公司主张的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”存在较大差异，其余当事人确认两者形象一致。

五、与本案有关的其他情况

2018年6月21日，登录京东网，以充电宝10，000毫安为关键词进行搜索，按照综合排名前5位的充电宝分别为小米品牌的商品，售价为79元，42万+条评价；飞利浦品牌的商品，售价为139元，9.9万+条评价；泰迪珍藏品牌的商品，售价为129元，300+条评价；爱国者品牌的商品，售价为89元，31万+条评价；罗马仕品牌的商品，售价为59元，73万+条评价。按照销量排名前5位的充电宝分别为前述小米品牌的商品；华为品牌的商品，售价为199元，8.2万+条评价；飞利浦品牌的商品，售价为139元，7.9万+条评价；小米品牌的商品，售价为149元，14万+条评价；前述飞利浦品牌的商品。

2018年6月21日，登录淘宝网，以充电宝10，000毫安为关键词进行搜索，按照销量从高到低排名前5位的充电宝分别为羽博品牌的商品，售价为59元，7.9万余人收货；罗马仕品牌的商品，售价为59元，7万余人收货；不明品牌的商品，售价为88元，2.8万余人收货；不明品牌的商品，售价为128元，1.8万余人收货；羽博品牌的商品，售价为79元，1.7万余人收货。

暴雪公司为涉案诉讼支付公证费50，500元、翻译费750元、购买被诉商品费6，773.28元，方达律师事务所开具的发票金额合计美元91，430.87元，中国银行跨境人民币业务收款回单可对应金额合计为247，334.83元。

本院认为，依据各方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、暴雪公司主张的3款枪械动画造型“光枪”、拟人玩偶造型“洋葱小鱿”是否均属于著作权法规制的美术作品；二、被诉商品是否侵害了暴雪公司就上述作品享有的著作权；三、若认定构成侵权，三被告应承担的民事责任。

关于争议焦点一，次元公司、翁淇特主张拟人玩偶造型“洋葱小鱿”内容不固定，在《守望先锋》中分别呈现2个触足、3个触足、6个触足的形象，无法确认其明确清晰的表达内容。对此，本院认为，首先，《守望先锋》是3D画面的第一人称射击类游戏，其中的场景、角色、道具等均是3D建模形成，以立体形式展示表达内容，游戏中展示的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”具有4个触足，次元公司、翁淇特截取的部分游戏画面只是从特定角度观察的“洋葱小鱿”，因截取图片只能展示2维形象，不能完整反映拟人玩偶造型“洋葱小鱿”立体形象，而据此得出该形象只有2个触足、3个触足的结论，与事实不符，本院不予采纳。其次，对于同一形象可以形成多种表达，并就此形成多个受著作权法保护的作品，次元公司、翁淇特主张的6个触足的“洋葱小鱿”形象，确实存在于该游戏中张贴的宣传海报中，但并不影响暴雪公司在本案中主张4个触足的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”构成美术作品，次元公司、翁淇特因暴雪公司对同一形象做了不同表达而主张形象表达不明确、不固定的观点，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。综上，暴雪公司在本案中主张的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”3D形象，上部是拟人化的洋葱形象，下部采用了鱿鱼带吸盘的触足，将上述两种形象创造性的融合在一起，在整体形象做了艺术化处理，能够体现创作者的自主选择、判断和编排，具有独创性，属于著作权法规制的美术作品。

次元公司、翁淇特主张3款枪械动画造型“光枪”非暴雪公司首创，缺乏独创性不构成著作权法的作品，并提供了部分枪械的图示。对此，本院认为，现代手枪的造型基本由枪管、握柄、准星、击发器、扳机等部位组成，暴雪公司主张的枪械动画造型“光枪”确实具备上述要素，但并不能就此得出上述造型缺乏创造性的结论，涉案枪械动画造型的枪管、握柄以及激光瞄准器下方都包裹着与游戏角色整体保持协调的装甲，准星两侧各有一个类似兔子耳朵的装置，并且3款枪械动画造型“光枪”都有着各自不同的配色，枪管外侧装甲还有着不同的涂鸦，握柄下方吊坠分别有兔子或蜜蜂形象的挂坠，从上述差异之处，可见暴雪公司主张的枪械动画造型“光枪”与普通枪械造型有着明显区别，其造型并非是为了实际功能，而是为了配合《守望先锋》游戏角色而特别创作，从整体形象、色彩搭配以及涂装等细节，3款枪械动画造型“光枪”均体现了创作者的自主选择、判断和编排，具备了美术作品所要求的的独创性，属于著作权法所规制的美术作品。

著作权法第二条规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受著作权法保护。中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故应对美国国民的涉案权利作品在中国给予保护。

关于争议焦点二，《守望先锋》自2016年5月24日在包括中国大陆地区的全球市场发行、运营，远早于被诉商品的生产销售时间，作为一款公开发售的网络游戏，相关公众很容易就能接触到其中的权利作品形象，而且《守望先锋》运营后吸引了众多玩家，在国内外获得众多奖项，其中的游戏角色和专门设计的武器、玩偶均会得到相关公众、市场的关注。

各方当事人确认被诉3款枪械造型商品与权利作品中3款枪械动画造型“光枪”的形象一致，本院予以认同，且各方当事人确认上述被诉商品未获得暴雪公司授权许可，故本院认定上述被诉商品属于侵害相应光枪作品的侵权商品。

次元公司、翁淇特主张被诉商品中的拟人玩偶造型商品与暴雪公司主张的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”存在较大差异，不构成实质性相似。本院认为，首先，上述两者的整体形象几乎没有差别，即便是触足标注吸盘的设计也基本相同；其次，次元公司2017年4月17日的微博标题为“#次元创新##守望先锋##洋葱小鱿#新品来袭！！预售开启……”，配图就是被诉的拟人玩偶造型商品，可见其明知该商品的外形就是抄袭暴雪公司《守望先锋》游戏的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”，并以此作为卖点予以宣传，而且次元公司微博转发他人“洋葱小鱿收到了，外形超还原……”的微博，以及次元公司淘宝网店铺中被诉商品“小鱿超可爱，哈哈，玩守望每次新补给目标都是开个小鱿”的评论，均能印证相关公众将被诉商品认知为暴雪公司的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”，亦佐证了两者形象的相似程度；故本院对两被告上述主张不予采纳，鉴于各方当事人确认上述被诉商品未获得暴雪公司授权许可，本院认定拟人玩偶造型商品属于侵害了暴雪公司的拟人玩偶造型“洋葱小鱿”的侵权商品。

关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害他人民事权益的，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

（一）次元公司应承担的民事责任

次元公司主张www.dimension-usa.com网站与其无关。本院注意到，首先，2017年6月20日次元公司微博显示北美销售网店www.dimension-usa.com上线的信息，其次，暴雪公司于2018年购买的次元公司生产的被诉商品的包装上，标注的英文联系方式的网址即为该网站网址，最后，2019年4月1日，次元公司经营网络店铺销售的“海外邮费补拍”商品的详情亦标注“北美销售网店上线啦……www.dimension-usa.com”信息，本院查明的上述事实足以证实次元公司系该网站的实际运营者，应承担相应的民事责任。

次元公司未经许可，生产、销售被诉商品，通过运营的网站、淘宝店铺、微信公众号、微博账号等展示被诉商品，侵害了暴雪公司就权利作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权。本案审理期间，次元公司仍未停止被诉侵权行为，暴雪公司主张其停止侵害的民事责任，本院予以支持。

关于次元公司应承担的经济损失，暴雪公司主张按照次元公司、翁淇特的非法获益计算经济损失。本院认为，暴雪公司使用截止至2017年3月的成功交易数量与截止至2018年11月的销售金额计算销售单价，由于上述两数据的统计时间段不一致，必然导致暴雪公司的计算结果存在谬误，且暴雪公司亦未能提供充分证据证明次元公司生产、销售被诉商品的利润率，故本院对其计算方式不予采纳。

次元公司、翁淇特主张按照暴雪公司的授权许可使用费计算。本院认为，首先，两被告所述“洋葱小鱿”造型的毛绒玩具系网易暴雪周边商城销售的暴雪公司商品，暴雪公司使用权利作品生产商品无需支付授权许可使用费，而网易暴雪周边商城获得暴雪公司授权经营，无论是否需要支付费用，也并非与涉案纠纷相关的著作权许可使用费，其次，毛绒玩具与被诉商品并非相同的商品类别，即便存在许可使用费也不意味可以简单参照适用，故对两被告上述主张本院不予采纳。鉴于无法查明涉案侵权行为造成暴雪公司的实际损失以及次元公司的非法获益，本院按照法定赔偿方式，综合考量权利作品的独创性程度、知名度、市场价值，次元公司的侵权情节、侵权恶意、侵权损害后果等因素酌定经济损失。本院注意到：1.目前查明次元公司生产、销售的被诉商品金额已逾180万余元，虽无法查证被诉商品确切的利润率，但对比京东网、淘宝网中销量占先的充电宝商品售价与被诉商品售价可知，次元公司生产、销售涉案商品所获的非法利益已经远超著作权法所规定的法定赔偿最高限额，而且半燃公司关于未通过涉案网络店铺交易进货的陈述，证实次元公司尚存在其他的侵权途径，故本院将超出法定赔偿最高限额酌定具体金额。2.根据暴雪公司员工与翁淇特的QQ聊天记录，以及半燃公司的陈述可知，次元公司在2016年9月曾递交申请试图获得授权，但未获准许，在2017年3月暴雪公司联系后曾暂停向经销商供货，但之后继续生产销售，并向海外销售至今，故次元公司对于生产、销售被诉商品需要获得暴雪公司授权许可是明知的，仍积极追求侵权结果的发生，侵权恶意明显，应加重处罚；次元公司主张曾与暴雪公司协商授权事宜而暴雪公司未予明确拒绝，故其存在合理信赖，侵权恶意低。本院认为暴雪公司在与翁淇特沟通时，已询问授权事宜并明确告知“已经内部着手侵权事宜”，次元公司该主张缺乏事实、法律依据，本院不予采纳。3.在案证据显示翁淇特于2017年3月表示被诉商品销量已逾7千余台，且被诉商品在众多网络店铺均有销售，证实次元公司造成的侵害范围广、侵权后果严重。4.对比京东网、淘宝网中销量占先的充电宝商品售价与被诉商品售价可知，次元公司生产、销售的被诉商品售价远高于同类商品，上述溢价应该认定为权利作品对被诉商品售价的贡献率。5.次元公司主张权利作品在守望先锋游戏中出现比例低，权利作品知名度低、市场价值低。本院认为，守望先锋游戏系一款第一人称射击游戏，可供玩家选择的角色众多，但装备都是度身定做，与相应角色建立起紧密联系，在案证据显示扮演守望先锋游戏角色D.Va时角色扮演者都会手持权利作品中的“光枪”，可见次元公司明知权利作品在守望先锋游戏玩家中的知名度较高、影响力较大，才会选择生产权利作品造型的被诉商品，其主张与事实不符，本院不予采纳。综上，本院酌定次元公司应赔偿暴雪公司经济损失180万元。

关于次元公司应承担的合理开支，各方当事人均认可其中的公证费、侵权产品购买费，本院亦予确认。其中的翻译费，确为本案维权所需，且金额合理，本院予以支持。其中的调查费，本院已在证据认证部分阐述了未采信相应证据的理由，鉴于暴雪公司未能证明该费用与涉案纠纷存在直接关联，且为必要支出，本院不予支持。其中的律师费，本院结合考量律师服务收费政府指导价、实际判赔额与诉请赔偿额的比例等因素酌情支持。综上，本院酌定次元公司应赔偿暴雪公司合理开支30万元。

（二）翁淇特应承担的民事责任

暴雪公司主张翁淇特系次元公司法定代表人，开设网络店铺销售被诉商品，且翁淇特实质主导、共同参与了次元公司的侵权行为，应承担连带赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。翁淇特虽在1688网站开设网络店铺销售被诉商品，但该网络店铺上方明确标注了“深圳次元创新技术有限公司”的信息，商品详细信息中也标注了“我公司次元创新为此产品唯一生产商”的信息，应认定翁淇特以次元公司名义开展经营，为次元公司利益实施了上述行为，相应法律后果应由次元公司承担。

次元公司作为企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，其独立性亦体现在独立于设立者、法定代表人等，暴雪公司就次元公司、翁淇特就被诉行为构成共同侵权未提供充分有效证据，本院对于上述两被告构成共同侵权的主张不予采纳。

（三）半燃公司应承担的民事责任

半燃公司销售被诉商品，在网络店铺中展示被诉商品，侵害了暴雪公司就权利作品享有的发行权、信息网络传播权。鉴于各方当事人确认半燃公司在审理期间已经停止销售被诉商品，故本院无需再行判决半燃公司停止涉案侵权行为。

半燃公司销售被诉商品期间，知悉次元公司与暴雪公司协商授权事宜曾停止供货，但次元公司再次供货时半燃公司未核实是否获得授权就继续销售，应认定其应该知道销售的被诉商品系侵权商品，应当承担赔偿经济损失的民事责任。

关于半燃公司应承担的经济损失，如前所述，本院亦按照法定赔偿方式，综合考量权利作品的独创性程度、知名度、市场价值、半燃公司的侵权情节、侵权恶意、侵权损害后果等因素酌定经济损失。鉴于本院判定次元公司就其生产、销售的全部被诉商品承担赔偿暴雪公司经济损失180万元的民事责任，半燃公司应就其中的3万元承担连带赔偿责任。关于半燃公司应承担的合理开支，半燃公司应就本院认定次元公司应承担的30万元合理开支中的0.5万元承担连带赔偿责任。

裁判结果：

依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十八条第一项、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款规定，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，判决如下：

  一、被告深圳次元创新技术有限公司于本判决生效之日起，停止侵害原告暴雪娱乐有限公司享有的涉案作品著作权；

  二、被告深圳次元创新技术有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告暴雪娱乐有限公司经济损失180万元，被告上海半燃商贸有限公司对上述款项中的3万元内承担连带赔偿责任；

  三、被告深圳次元创新技术有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告暴雪娱乐有限公司合理开支30万元，被告上海半燃商贸有限公司对上述款项中的0.5万元内承担连带赔偿责任；

  四、驳回原告暴雪娱乐有限公司其余的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34，800元，由原告暴雪娱乐有限公司负担6，960元，被告深圳次元创新技术有限公司负担27，840元（被告上海半燃商贸有限公司对464元连带负担）；保全申请费5，000元，由被告深圳次元创新技术有限公司负担。

如不服本判决，原告暴雪娱乐有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，其余当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

  审判长  孙  谧

  审判员  林佩瑶

  人民陪审员  韩国钦

  二〇一九年七月三十日

  书记员  沈伟锋

方晓红原创作品

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