再为民营企业发声！最高法发布保护民企典型案例丨天同快评
文/王真 天同律师事务所合伙人；郑杰、易梦圆、于胜、杜希 天同律师事务所北京办公室
优化营商环境、鼓励企业家创新创业是党中央作出的重大决策部署，依法为民营经济保驾护航也始终是一项重要的司法政策要求。最高法人民法院先后发布《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，为企业家创新创业提供司法保障。
2021年9月3日上午，最高人民法院在全媒体新闻发布厅发布《人民法院助推民营经济高质量发展典型民商事案例》，通过释解典型案例，集中展示近年来人民法院保障民营企业合法权益的成效。再次彰显了审判机关通过个案的公正审理和司法政策的有效运用，帮助实现民营经济高质量发展的决心。
一、典型案例回顾
典型案例涵盖破产重整、金融借款纠纷、土地承包经营权纠纷、承揽合同纠纷、保全与执行、多元化纠纷解决机制等多个领域，体现了人民法院多角度优化营商环境、助力民营经济发展的倾向，并重点传达了如下司法导向和执法精神：
一是重视危困企业的风险化解，充分运用司法重整制度，帮助危困企业焕发生机。最高人民法院已计划配合立法机关建立、完善自然人破产制度，为诚实而不幸的债务人提供救济路径。二是平等保护各类市场主体的合法权益，优化市场化法治化营商环境，不因市场主体的身份不同而区别对待。三是坚持规制民营经济的综合融资成本，破解实体经济企业，特别是中小企业普遍面临的“融资贵、融资难”问题。四是贯彻善意保全、执行的理念，运用新型保全与执行措施（例如，基于5G+AI+LBS+区块链技术的“活查封”、滚动解封等方式），减少对被申请人正常经营的影响。五是灵活运用先行判决机制，切实提高商事案件的诉讼效率，支持疫情防控常态化之下实体经济的恢复发展，助力中小企业渡过难关。六是充分发挥工商联、商会等组织的作用，与人民法院联动解决纠纷。
二、典型案例对民营企业法律风险防范的启示
1、强调平等保护，遏制恶意违约
民营企业本应享有与国有企业等同的主体地位。但实践中存在国有企业以国家政策构成不可抗力为由，意图免除违约责任的情况。对此，民营企业应注意商业风险和不可抗力的差别，甄别国家政策是否属于“事前不能预见、事中不能避免以及事后不能克服”的情况，国家政策是否系已有政策的延续，抑或是全新的政策；政策是否与合同义务直接相关。此外，还应注意国家政策究竟是导致合同无法履行，还是履约成本增加，区分不可抗力与情势变更。
实践中也存在国有企业以侵害国有资产、损害国家利益为由要求确认合同无效的情形，常见于未经审批、评估、进场交易的涉国有资产交易中。对此，民营企业应注意澄清国家利益与国有企业经济利益的差别，避免国有企业以保护国有资产为名行恶意毁约之实。如最高人民法院在（2017）最高法民申4336号案等多个案例中指出，“国家利益”应是指国家在整体上所具有的政治利益、经济利益和国防利益。国有企业的利益在合同法层面也仅是代表其自身的利益和作为独立市场主体的利益，不应与国家利益混同。
2、拓展融资渠道，拒绝变相高息
长期以来，民营企业普遍面临“融资难、融资贵”的问题。民营企业应注意通过拓宽融资渠道以纾解融资难题。除传统金融借款、民间借贷之外，还可以考虑股权融资（增资入股、股票质押、对赌、明股实债）和供应链金融融资（应收账款、票据、仓单融资）等融资方式。
同时，民营企业应注意甄别并指出借贷无效或利息调减的法定事由，避免背负高息。金融机构可能会通过顾问费等名义变相收取高额利息，民间借贷中则可能存在职业放贷、高利贷、套取金融机构资金转贷等情形。就“职业放贷”，应注意甄别放贷人是否具有发放贷款的主体资质，发放贷款是否具有营利目的，放贷是否针对不特定对象，放贷是否具有经常性；就“高利贷”，可关注实际支付或应当承担的融资利息是否超出合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍；就“套取金融机构资金转贷”，可关注出借人是否以自有资金出借，是否因转贷而获益。
3、注重运营价值，谋求企业发展
民营企业应合法化解债务风险，避免采用“逃废债”等错误解决方式，寻找投资人、通过破产重整及破产和解制度均可有效帮助企业脱困，必要时还可寻求工商联和政府帮助；如重要财产遭遇保全查封，影响企业经营，民营企业可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》等有关规定，甄别是否存在超额查封、恶意查封的情况，遵循“有利于执行”原则，以其他有效财产申请更换查封财产（例如，以其他银行账户换封基本户，以银行账户换封房产和股权，以房产换封股权等），保障企业正常经营。
三、民营企业法律风险防范的突出问题
民营企业的争议解决和法律风险防范一直是我们关注和研究的领域。除典型案例所揭露和提示的问题外，我们认为，民营企业所遭遇的阻碍和法律问题至少还包括以下方面：
1、解决民营企业融资难题，还需破除隐性成本
除变相高息外，民营企业在向金融机构融资时还会面临其他更为隐蔽的成本，包括但不限于：1）以贷转存，即强制设定条款或协商约定将部分贷款转为存款；2）存贷挂钩，即以存款作为审批和发放贷款的前提条件；3）借贷搭售，即发放贷款或以其他方式提供融资时强制捆绑、搭售理财、保险、基金等金融产品。
虽民营企业可考虑以格式条款、显失公平等理由挑战强制存款、搭售金融产品等交易安排的有效性，但较难获得支持。强制存款变相提高了企业融资成本，而捆绑搭售金融产品则会向民营企业传导风险，期待监管部门和司法裁判进一步加大规制力度，破解民营企业融资的隐性成本难题。
2、民营企业面临民刑交叉问题突出，而制度供给不足
较之于国有企业，民营企业的风控措施和风险抵御能力较弱，交易涉及刑事犯罪或被牵连进入刑事案件的情况更为突出。而民刑交叉领域的法律规定较为概括，加之受到“重刑轻民”观念的影响，民营企业从立案、审判到执行，都会面临行权阻碍：1）因涉嫌刑事犯罪，民事案件难以正常受理和推进，遭遇驳回起诉或中止审理；2）相关合同的效力受到刑事犯罪行为的挑战；3）民事案件对于事实和证据的审查认定过分依赖刑事案件，未考虑刑事诉讼与民事诉讼的制度差异，导致民事案件对于事实查明或法律关系定性的偏差；4）民事案件所涉财产遭遇刑事查封，因缺乏民事法院与刑事法院之间、当事人与刑事法院之间的沟通程序和渠道，当事人难以介入刑事审判和执行，无法有效维护自身财产性权益等。
最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》就保障涉刑事犯罪的民事案件有序审理、维护民事债权人的合法权益等作出了有益尝试。此次发布会，最高人民法院亦强调“禁止刑事手段插手经济纠纷，在民刑交叉案件中处理好打击犯罪与保护有关企业合法权益的关系”。我们期待最高人民法院正式出台民刑交叉案件相关司法解释，解决民刑交叉案件中民事权益的保护问题。
3、重外部风险轻内部管控，企业治理缺乏系统引导
民营企业发展所面临的阻碍不仅来自外部，也有自身法律意识薄弱、忽视公司治理的问题。例如，民营企业对于人员、印章等管理不到位，被迫背负债务或权益受损。常见情形如法人越权对外担保，擅自盖章或私刻公章订立合同；员工超越职权签订合同或与外部人员勾结侵害公司利益；高管侵夺公司的商业机会或侵占公司利益等情况。又如，公司股权结构设置和高管选任程序不合理，公司无法作出有效决策，陷入公司僵局。再如，股权代持、让与担保、明股实债等情形下，因交易文本不完善等引发权利归属争议，导致公司脱离控制，陷入控制权争夺等。民营企业的内部治理问题会引发企业内耗，直接阻碍民营企业和民营经济发展，亟需系统而有效的引导。
4、担保制度衔接适用难题，引发民营企业责任风险
为帮助关联方获得融资，民营企业一般会提供担保，实践中，民营企业还会自发组成互保小组。承担担保责任后如何实现追偿，是民营企业长期面临的难题，也是司法实践争论的议题。《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》一锤定音，认可承担了责任的担保人可以代位取得债权人对债务人的权利（包括担保物权），并认可在当事人有约定或各担保人成立连带共同担保的情况下担保人可以相互追偿，对于《民法典》施行后新发生的交易及争议具有重要指导意义。
然而，虽《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》确定了新法的适用规则，但因规则的抽象性和个案的复杂性，仍有法律适用疑难之处。对于法律事实发生在《民法典》施行前的纠纷，是适用新法还是适用《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》，能否将新法作为解释旧法的标准，对作为担保人的民营企业影响甚巨。期待人民法院在处理这类案件时，立足于依法保护民营经济发展的精神，准确在个案中处理好新旧法律衔接适用的问题。
2021年9月6日，2021中国国际数字经济博览会在石家庄开幕，中共中央政治局委员、国务院副总理刘鹤再次强调，“必须大力支持民营经济发展，使其在稳增长、稳就业、调结构、促创新中发挥更大作用”，充分体现了中共中央保护民营经济发展的态度和决心。法治是最好的营商环境，最高人民法院以发布典型案例的方式，再次为民营企业发声，传递平等保护民营经济、能动司法的政策导向，助力民营经济健康发展。我们将继续密切关注民营经济发展的难点和痛点问题，帮助民营企业预防和化解法律风险。
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