社会企业：一种新型企业形式？

琦宇荐读第53期

莱西亚·维森特（Lécia Vicente）

作者简介：美国路易斯安那州立大学（Louisiana State University）保罗·赫伯特法律中心亨利·普劳切·达特法学助理教授，美国乔治梅森大学（George Mason University）安东宁·斯卡利亚法学院法律与经济中心研究员。

公司可以行善，而且他们确实做到了。但他们不能，也不会以牺牲效益为代价来行善。“利成于益”（doing well by doing good）是指导性原则。为了行善而行善是越界的。这严重限制了公司可以行善的数量和种类，同时，假若行恶是取得高效益的最好方式，将允许他们行恶而非行善。

一、引言

在2019年商业圆桌会议（Business Roundtable）发表的一份声明中，181位大公司的首席执行官承诺“领导他们的公司，以造福所有利益相关者——客户、员工、供应商、社区和股东”。仅仅用了十年的时间，大萧条、难以想象的贫困和不平等程度、移民流动和社会动荡，才促使这一声明。

自商业圆桌会议发表声明以来，关于公司的目的和政治作用在发达国家和发展中国家以及新兴经济体中出现了新的辩论。一个至关重要的问题是：在改变现状以造福员工和社会福利等公司利益相关者（corporate constituencies）方面，公司是否比个人和国家具有比较优势？

在过去十年中，社会企业成为这场辩论的一部分。社会企业源于企业可以通过行善来取得高效益（即利成于益）的想法。这种“利益相关者治理”（stakeholder governance）愿景的支持者认为，企业可以在不忽视社会问题和环境的情况下关注底线。然而，作为可持续发展取决于其盈利能力的商业企业，企业的超然、团结和福利驱动的议程受到市场压力的严重破坏，以关注股东的财富最大化。尽管如此，由于企业有能力在危机或系统性风险的情况下预测国家的变化，因此企业可以适应甚至与个人一起为社会、政治和经济变革而战。

企业为改变所做的努力有多诚实？他们的努力是否完全是出于自身利益？可以有其他方式吗？归因于以社会为重点的公司的行动一直存在争议，因为企业社会责任战略通常被认为可以促进利润最大化。鉴于企业在避免最大化股东价值以从事具有社会意义的活动时面临的怀疑，人们必须问——社会企业是一种新形式的商业企业，还是仅仅是解决气候变化、经济不平等、社会不公正和员工在新冠疫情后的“大辞职”中不可避免的问题的一种措施？毫不奇怪，作为贝莱德（BlackRock）首席执行官，拉里·芬克（Larry Fink）是世界上最杰出的基金经理之一，他在给首席执行官们的一封题为《资本主义的力量》的信中提到，董事会和首席执行官需要像考虑公司的底线一样考虑员工的利益。毫不奇怪，像Veeva这样的诸上市公司重视员工的成功，以至于他们转变为特拉华州的公共型共益企业（public benefit corporation），以这种价值观为生。

本文探讨了美国社会企业的现状和演变。这是更广泛的比较努力的一部分。本文仔细研究了社会企业的特质，同时试图避免潜在的观点错误。传统商业企业的最后一种法律形式——有限责任合伙企业（limited liability partnership）——创建于1991年。特拉华州立法机构于2019年为社会企业创建了最新的形式，即法定公益有限合伙企业（statutory public benefit limited partnership）。一方面，本文阐明了在不断变化的全球政治经济秩序中容纳传统企业（公司、有限责任公司和合伙企业）的法律形式的作用。另一方面，本文揭示了在毁灭性的新冠疫情期间，传统商业形式和社会企业在促进社会正义、经济包容和可持续性方面的作用。

在适当的情况下，我会重点介绍公司法和公司治理的技术方面，并报告这些领域的变化如何反映新的市场动态。有时，重点是特拉华州的公共型共益企业。目前，共益企业是美国社会企业最常用的形式。特拉华州凭借其法定创新、知识渊博的司法机构、税收优惠和整体声誉，在公司注册竞争中成功领先于其他州。

本文结构如下。第一部分着重于社会企业的定义。第二部分叙述了商业企业和社会企业的传统法律形式的要素。第三部分专门讨论社会企业的生命周期。第四部分解释了社会企业的认证和指标。第五部分涉及补贴和福利。第六部分阐明了有关私人资本的问题。第七部分论述了法律的预期修改。第八部分总结全文。

二、什么是社会企业？

（一）社会企业的概念

社会企业的概念在美国没有明确的定义。它被用来表示“使用非政府的、基于市场的方法来解决社会问题”。社会企业联盟（Social Enterprise Alliance）将社会企业定义为“通过市场驱动的方法解决基本未满足的需求或解决社会或环境问题的组织”。出于这个原因，一些作者将社会企业称为混合组织（hybrids）。本文重点介绍不同类型商业企业之间的异同。为了将社会企业与传统商业形式区分开来，例如通常也称为混合组织的有限责任公司（limited liability companies），社会企业最好定义为双重目的组织（dual-purpose organizations）。此外，社会企业与非营利行业重叠，特别是产生收入并在美国国税局（Internal Revenue Service）注册为第501(c)(3)条免税实体的非营利组织。

一些州已经颁布了立法，引入各种形式的社会企业。在过去十年中，消费者的需求发生了巨大变化，这与代际转变、经济不平等程度的加剧以及对公共部门失去信心相吻合。这些问题可能会影响公司的底线，而不能仅靠慈善资本来解决。社会企业是在社会、经济和技术变革的边缘出现的。虽然技术和人工智能的杰出发展预示着机器人董事在董事会中的出现，但社会企业的兴起是一个值得注意的事件。

（二）社会企业的行业及特色

社会企业在农业、健康、生命科学、能源、自然资源、水和卫生、教育、技能发展、金融、运输和餐饮等多个行业开展业务。Young、Searing和Brewer在他们的书中使用动物园的比喻来指出社会企业的许多“物种”，以说明将社会企业限制在一种类型的行业是多么困难。

社会企业是社会和环境使命与创收活动的独特融合。在美国，社会企业反映了一种更加私人和以商业为导向的观点。在西欧，社会企业嵌入了社会和政府的观点，这与二战后获得普遍接受的福利国家模式相一致。

与美国不同，西欧社会企业更有可能采用合法的非营利组织或合作社形式。在西欧，以就业为重点的合作社被认为是社会企业。工作整合型社会企业（work integration social enterprises） 是具有社会和就业目标的合作社。相比之下，美国社会企业同时受到市场和社会目的的驱动。工作整合型社会企业在非正规经济中尤为重要，在非正规经济中，市场行为者在维护熟悉的道德规范和价值观的社区中寻求归属感。

考虑到社会企业的不断发展，识别和量化社会企业一直具有挑战性。这些商业实体的一些统计处理可以在州一级找到。截至2022年2月23日，美国佛蒙特州、密歇根州、怀俄明州、犹他州、伊利诺伊州、北卡罗来纳州（2014年1月1日废除了其“低利润有限责任公司”的法律）、路易斯安那州、缅因州、罗德岛州、奥格拉拉苏族部落和纳瓦霍部落共计有2314个 低利润有限责任公司。这一数量有所增加，因为先前的数据显示美国存在2015个低利润有限责任公司。

俄勒冈州提供有关该州被指定为“共益企业”的公司和有限责任公司的数据。其他州也提供类似的数据。但是，此类数据难以指引前行之路。共益实验室（B Lab）是一家处于社会企业发展前沿的非营利性公司，其追踪了共益企业的数量，如Kickstarter、King Arthur Flour、Patagonia和Solberg Manufacturing。

（三）社会企业的寿命和卓越地位

美国的威廉·德雷顿（William Drayton）和孟加拉国的穆罕默德·尤努斯（Muhammad Yunus）是社会企业领域的杰出人物。德雷顿是社会创新学派的杰出贡献者。1980年，德雷顿创立了美国历史最悠久的社会企业之一阿育王（Ashoka）。

作为2006年诺贝尔和平奖获得者，尤努斯创建了格莱珉银行（Grameen Bank），也被称为“穷人的银行”。1983年，他为孟加拉贫困村民建立了小额信贷系统。他的系统帮助孟加拉国数百万人（尤其是妇女）摆脱了贫困。

在自由市场的背景下，尤努斯在诺贝尔演讲中提出的“作为社会企业的企业”（business as social business）的思想并没有打败资本主义的思想，而资本主义是美国社会企业发展的普遍背景。正如珍妮尔·克林（Janelle Kerlin）所描述的那样，市场运作、国家能力和国际援助等因素影响着社会企业的兴起。我强调“行动者”（actors）作为附加要素的重要性。

2019年，《福布斯》对最具创新性和影响力的五大社会企业进行了排名——Me to We（加拿大）、Ashoka（美国）、Grameen Bank（孟加拉国）、Babban Goa（尼日利亚）和 Goodwill（美国）。Ashoka和Goodwill都是美国《国内税收法》第501(c)(3)条的非营利组织。由于Me to We是一家加拿大公司，所以阿育王（Ashoka）成为了美国最著名的社会企业。

（四）规模重要吗？

目前尚不清楚定义最大或最突出的社会企业的指标是否应该在于盈利能力、投资者数量或社会影响水平。为了评估公司对社会事业和环境的承诺，共益实验室使用公司的所有权结构、规模和盈利能力来确定更广泛的影响。Bi-Rite Market、Bridgetown Natural Foods、Cooperative Home Care Associates（CHCA）、Dr. Bronner's、Home Care Associates of Philadelphia，Inc.、TOMS、Patagonia 和 Sunrise Banks 等公司拥有250多名员工，并因其在社区、环境、客户、员工和治理方面的积极影响和最佳商业实践而入选共益实验室的世界最佳（Best for the World）名单。

2015年，Laureate Education Inc. 通过首次公开募股（initial public offering）成为特拉华州第一家公共型共益企业（public benefit corporation）。Lemonade Inc.于2020年申请首次公开募股，成为特拉华州公共型共益企业。Coursera和Vital Farms是特拉华州的另外两家公共型共益企业。Patagonia是一家加州共益企业。Laureate、Lemonade和Vital Farms在成为公共型共益企业之前都是私营公司。2021年1月，Veeva Systems的股东以压倒性多数投票支持Veeva Systems成为美国首家转换为公共型共益企业的上市公司。

越来越多不是共益企业或公共型共益企业的上市公司，已获得共益实验室提供的“已认证共益企业”（Certified B Corporation）的地位。总部位于美国科罗拉多州，在美国和加拿大开展业务的Charlotte's Web Holdings，Inc.，以及Amalgamated Bank就是两个例子。

（五）社会企业的争议性

传统公司的管理者必须遵守谨慎、忠诚和诚信的信义义务（fiduciary duties）。共益企业经理的职责特点是在股东利益（利益最大化）和利益相关者利益（追求公共利益）之间找到平衡。

《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第362（a）条规定，“公共型共益企业的管理方式应平衡股东的金钱利益、受公司行为重大影响的人的最大利益以及其公司注册证书中确定的一项或多项公共利益。”

《特拉华州普通公司法》第362（b）条将公共利益定义为“对一类或多类个人、实体、社区或利益（以股东身份行事的股东除外）的积极影响（或减少负面影响），包括但不限于艺术、慈善、文化、经济、教育、环境、文学、医疗、宗教、科学或技术性质的影响。”

《特拉华州普通公司法》第362条未清楚规定经理将如何对未能满足第362（a）条所述的平衡要求负责。“如果董事的决定既知情又无利害关系，并且任何一个有正常判断力的人都会赞同”，那么可以认定该董事履行了其对股东和公司的信义义务。

《特拉华州普通公司法》第362（a）条并未将董事的谨慎、忠诚和诚信义务扩展到“受公司行为重大影响的人”。此外，公司可以通过选择加入《特拉华州普通公司法》第102（b）（7）条来限制董事责任。未能满足第362（a）条的平衡要求并不构成违反诚信或忠诚义务，除非公司注册证书规定，或者存在自我交易的利益冲突，即使该公司不是公共型共益企业，也会被视为违反。

关于这些规则的执行，第367条坚持认为，只有股东才能提起个人、衍生或其他诉讼来执行第362条和第365条中规定的平衡要求。在共益企业的背景下，经理的信义义务通常被定义为“双重信义义务”，因为经理对公司（及其股东）和其他利益相关者都负有义务。然而，向股东提供独家执行权不可避免地意味着经理将主要关心股东在共益企业和公共型共益企业中的利益。

这一事实表明，社会企业的基本业务和利润导向结构高于其公共利益导向。社会企业法律框架的这一特点构成了一个弄巧成拙的悖论。这一悖论使社会企业面临市场的不确定性和投资者的怀疑。

另一个争议的来源是公司和非营利组织之间的财务关系难以追踪。例如，当非营利组织收到公司的捐款时，非营利组织在政治或监管过程中会为此提供有利评论。

非营利组织通常缺乏透明度，尤其是在资金转移方面。非营利组织与其他组织建立联系的目的引发了监督问题，因为大多数非营利组织对美国国税局和捐赠者（可能包括联邦政府或各州）负有披露责任。缺乏政府监督，在新冠疫情等系统性冲击时期变得复杂，可能会使非营利组织及其打算支持的项目容易受到欺诈和滥用。

（六）资助社会企业

2009年，在马里兰州通过共益企业立法的前一年，国会颁布了《爱德华·肯尼迪服务美国法案》（The Edward M. Kennedy Serve America Act），该法案旨在重新授权和改革国家服务法律。其大大增加了对支持服务和志愿服务的政府机构AmeriCorps的资助，并创建了社会创新基金（Social Innovation Fund）。

2015年，国会修订了《创业公司快速启动法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，“JOBS法案”），允许社会企业使用众筹。虽然这样的立法成果可能会引发一波财政支持，但现实情况是，社会企业仍然难以获得资金。客户和资助者对社会企业缺乏了解和信任，对其获得资金构成了明显的挑战。此外，投资者对非营利部门的商业化感到矛盾。这种矛盾心理导致一些投资者和评论家提出一些棘手的问题，例如谁来决定哪些问题具有社会意义。

尽管面临挑战，但社会企业还是吸引了来自“社会投资者”（social investors）的资金，例如个人、慈善家、营利性组织和政府拨款。根据其规模，社会企业可能有资格获得小额信贷服务、气候“金融”基金、社会投资竞赛以及政府推出或支持的社会影响力债券。2017年在新加坡交易所债券市场上市时，影响力投资交易所（Impact Investment Exchange）的Women's Livelihood BondTM 1（WLB1）是全球首个在证券交易所上市的性别视角和影响力投资工具。美国国际开发署（U.S. Agency for International Development）发展信贷局（Development Credit Authority）为WLB1提供了贷款担保。

达娜·布拉克曼·赖瑟（Dana Brakman Reiser）和史蒂夫·迪恩（Steve A. Dean）认为，混合金融工具的标准化可能会克服社会企业家和投资者之间“独特的保证游戏”（unique assurance game）所产生的对承诺的不信任和恐惧。建议的金融工具将债务和股权结合起来，例如将债务与股权属性相结合的可转换债券（convertible bonds）或将股权与债务属性相结合的优先股（preferred shares）。其他金融结构源于为满足社会企业家和投资者的特定需求而单独定制的合同条款的谈判。

三、社会企业的组织形式

（一）社会企业的形式与对社会使命的追求

美国立法规定的第一种社会企业形式是2008年佛蒙特州的低利润有限责任公司（low-profit limited liability company）。从那时起，一些州立法机构已经批准了传统公司法律形式的替代方案，这些法律形式明确允许在公司决策中考虑更广泛的利益相关者。目前美国各州立法考虑的社会企业形式包括：共益企业（benefit corporation）；2013年在特拉华州颁布并于2015年和2020年修订的公共型共益企业（public benefit corporation）；2012年在华盛顿首次颁布的社会目的公司（social purpose corporation）; 马里兰州立法机构于2010年首次颁布的共益有限责任公司（benefit limited liability company）；以及2019年在特拉华州成立的法定公益有限合伙企业（statutory public benefit limited partnership）。共益企业已成为最受欢迎的社会企业形式，而低利润有限责任公司则未能吸引投资。

社会创新和公民参与办公室（Office of Social Innovation and Civic Participation）、美国小企业管理局（U.S. Small Business Administration）、美国影响力投资咨询委员会（U.S. Advisory Board on Impact Investing）、国家和社区服务公司（Corporation for National and Community Service）和美国国际开发署（U.S. Agency for International Development）是定义社会企业背景的相关机构。这些机构影响投资以及社会企业如何追求其使命。

（二）优先考虑利益相关者的利益：哪些利益相关者？

在1980年代，美国经历了一波企业收购浪潮。从那时起，公司控制权市场开始腾飞，股东财富最大化主导了公司法和公司治理。这种理解导致管理者追求利润而损害利益相关者的其他利益。尽管即使是传统商业公司的经理也没有只考虑股东利益的法定义务，而是允许考虑其他利益相关者的利益，前提是经理遵守其谨慎、忠诚、诚信的信义义务，并且不篡夺公司的商业机会。这些义务及其可执行性因州而异，并且在公司的组织文件中可能有不同的配置。

一个多世纪以来，对董事的行为提出质疑的诉讼已经发生了，这些董事不以牺牲客户、债权人、员工、环境或整个社会为代价来优先考虑股东价值。当他们面临责任时，董事受到商业判断规则（business judgment rule）的保护，该规则认为他们不对由于商业判断而造成的诚实错误负责。商业判断规则为董事提供了巨大的自由裁量权，可以在除最极端情况外的所有情况下平衡股东和其他利益相关者的利益。

（三）商业企业传统法律形式的要素

传统商业企业就像是社会企业法律形式发展起来的陪衬。传统商业企业的以下方面与建立差异、相似性以及理解社会企业最鲜明的特征及其兴起的原因有关。

在大多数情况下，传统商业企业是标准化的。成立公司（corporation）、有限责任公司（limited liability company）、有限责任合伙企业（limited liability partnership）或有限合伙企业（limited partnership）需要向州当局（例如州务卿）提交文件。相比之下，普通合伙人可以通过仅仅表现得像一个普通合伙人一样，无意中形成合伙关系。

此外，公司注册人或公司的法定代表人必须获得雇主识别号（Employer Identification Number）或联邦税务识别号（Federal Tax Identification Number）才能识别公司。他们必须确定适当的联邦税收分类并支付任何适用的费用。

从创建的那一刻起，商业组织就获得了法人资格、投资者所有权、责任、可转让所有权和委托管理等领域的特定特征。这些特征根据企业的法律形式呈现出不同的细微差别。

1、国家法律和示范立法下的组织

在欧洲，欧洲公司（societas europea）是一种受欧盟法律监管的超国家型（supranational）企业法律形式，也是欧盟协调的产物。与其不同的是，在美国，没有排他性的超州型（supra-state）企业法律形式可供企业选择。

美国各州以不同的方式实施或遵循示范立法（model legislation）。这些立法包括1914年制定并于1997年由全国统一州法律专员会议修订的《统一合伙企业法》（Uniform Partnership Act）、美国律师协会商法分会公司法委员会起草的《示范商业公司法》（Model Business Corporation Act）、《统一有限责任公司法》（Uniform Limited Liability Company Act）、 以及《修订版统一有限责任公司法》（Revised Uniform Limited Liability Company Act）。

最常见的商业实体是独资企业（sole proprietorship）、合伙企业（包括普通合伙企业、有限合伙企业和有限责任合伙企业）、公司（corporation）和有限责任公司（limited liability company）。尽管对这些形式中的每一种都有核心理解，但它们的细微差别因州而异。

2、采用实体的允许对象

公司的目标是指企业的性质和目的。在美国公司法历史中，围绕企业宗旨的讨论由来已久。从1919年的道奇诉福特案（Dodge v Ford）、米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman）1970年在《纽约时报》上广受欢迎的专栏文章、1980年代至1990年代初起草的美国法律协会（American Law Institute）公司治理原则（Principles of Corporate Governance），到 2019 年的商业圆桌会议声明（Business Roundtable Statement），企业宗旨一直备受争议。目前，气候变化重新引发了关于公司目标、性质或商业目的的讨论。

一般来说，目标不应是非法的、违背公共利益或破坏国家法治的。然而，公司的目标可能符合也可能不符合更广泛的社会利益。

除公司组织文件（例如公司注册证书）中目标条款中规定的业务以外，法律不允许公司开展任何其他业务。

任何合法的商业目的条款，以及根据商业公司法的公司登记，都表达了以营利为目的开展业务的目的。这反过来又导致了这样一种论点，即董事必须追求股东利润最大化的目标，这与根据允许成立非营利性公司的其他州法律成立的公司不同。

3、利益相关者参与管理的权利

在大多数情况下，传统商业企业在不同程度上考虑了管理与所有权的分离。例如，公司（corporations）（共益企业的法律框架来源于此）由董事会管理，董事会必须批准任何重大商业决策。董事可以是股东或高级职员，但这两种身份都不是必需的。

股东选举董事，这赋予股东一些权力来塑造管理层和控制董事会。股东对管理层的控制是有限的，因为他们需要获得内部市场信息，而这些信息并不总是随时可用的。因此，投资者倾向于对公司发起的行动进行投票，例如并购（mergers and acquisitions）或转变为社会企业。

尽管在美国，其他利益相关者通常不拥有管理权，但围绕这个问题的争论并不新鲜。债权人可以在公司的治理中发挥积极作用。此外，员工的参与条件并不简单。

与德国的共同决定（codetermination）实践一样，任命职工进入董事会通常被视为实施利益相关者资本主义的良好机制，尤其是在环境、社会和治理（ESG）运动的背景下。然而，关于这个问题的数据好坏参半。必须做更多的研究来讨论有关职工对董事会的实际影响的证据。

4、投资者和其他利益相关者的投票权和其他治理权

由于管理权的下放，投资者的所有权与控制权已经分离。投票权允许投资者对公司施加一些控制权。

在公司的背景下，关于股东的提案和获得代理权的争论一直围绕着以下问题展开：提案和获得代理权是否仅仅是一个程序问题？股东提案和获得代理权能否合法地构成投资者接管的实质性政策斗争（substantive policy fights）的战场？我所说的“实质性政策斗争”是指那些与董事提名和社会问题代理提案相关的提案，这些提案更有可能支持与公司业务无关的社会政治、经济和意识形态问题，并且并非所有投资者都同意。

社会问题代理提案与理解社会福利与企业之间的整体联系有关。这些提案表明，传统公司有可能在不需要新形式的情况下发挥社会福利功能。另一方面，如果有投资者对社会问题感兴趣，他们的兴趣可能表明社会企业有潜力吸引资金。从长远来看，由于市场信息不对称，金融市场并不是社会变革的最佳平台。然而，金融市场的缺陷和社会问题对企业利润的影响是企业历史演变的一部分，导致了社会企业的创建。

关于社会问题代理提案的问题与关于公司性质和目的的辩论有着内在的联系。我们可以更进一步，了解美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission）提出的新代理指南以及最近发生的股东激进主义事件如何阐明公司不可避免地参与民主的建设和代表。

值得注意的是，随着企业探索如何将其业务带入元宇宙（这个词已被知名首席执行官松散地用来表示企业新的、超然的现实），股东的参与度可能会在未来几年增加。这些变化继续助长了围绕公司宗旨的辩论，挑战了当前的围绕利润最大化的公司理论，并可能引发证券监管所涵盖的新代理权之争和代理权征集问题。

5、披露/报告

1933年《证券法》（Securities Act）和1934年《证券交易法》（Securities Exchange Act）界定了证券法领域。《证券法》要求发行股票的公司披露业务和资本结构信息。公司必须通过表格S-1和招股说明书进行披露。《证券交易法》要求某些上市公司每年通过10-K表格和 10-Q表格披露信息。《证券交易法》亦对要约收购及代理权之争作了规定。

某些上市公司需要遵守定期披露要求。新的监管领域即将到来。截至2021年秋季，美国证券交易委员会的议程包括与公司董事会多元化、气候变化披露、人力资本管理披露、网络安全风险治理、与投资公司和投资顾问相关的规则相关的广泛主题清单，以解决与ESG因素相关的事项，以及为股东数量重新定义记录持有人。

证券法下的披露应包括社会影响，特别是如果公司章程中描述了社会目的。然而，社会影响很难衡量。这一挑战引发了关于应该实施的披露类型的问题——由私营部门机构强制实施的自愿披露或由国家监管机构规定的强制披露。如果有社会影响披露规则，目前尚不清楚它们是否会导致传统公司改变董事对股票价值的处理方式。

（四）社会企业和非营利法律形式的要素

1、国家和州法律下的组织

据报道，自2000年代以来，仅在美国就创建了超过五十万个非营利组织或《国内税收法》第501(c)(3)条免税组织。

符合第501(c) (3)条资格的非营利组织包括公共慈善机构（或慈善非营利组织）和私人基金会，它们无需缴纳联邦所得税。非营利组织还包括符合第501(c) (3)条以外的其他小节规定的豁免要求的其他组织，例如社会福利组织、农业或园艺组织、公民联盟、社会俱乐部、劳工组织和商业联盟。非营利组织可以盈利，但不能将利润作为股息分配给投资者。

在美国律师协会（American Bar Association）公司法委员会2019年提出修订《示范商业公司法》（Model Business Corporation Act）的提案后，2020年版的《示范商业公司法》正式将共益企业保留在企业法律形式菜单中。

2020年，特拉华州也修订了其公共型共益企业法规。基于2017年共益实验室示范立法和2020年修订的特拉华州公共型共益企业法规的2020年美国律师协会示范立法被纳入了《示范商业公司法》。各州尚未统一采用社会企业成文法。阿拉巴马州、佐治亚州、新墨西哥州和俄亥俄州是2020年最新颁布共益企业的州。

不同形式的社会企业是原有商业组织的子类别。低利润有限责任公司、共益有限责任公司、社会目的公司和共益企业中的有限责任、委托管理、存在的连续性、所有权的可转让性、成员和股东权利的保护等特征与它们等效的传统商业组织形式相同。在税收方面没有显著差异。必须强调社会企业和非营利组织在成立、管理职责、合规、绩效评估、监管、认证、备案、披露和报告方面的一些独特要素。

四、生命周期

（一）成立社会企业的法律步骤

成立社会企业的第一步是根据州法律创建一个组织。企业的目标必须在公司章程中明确说明企业的社会目的。这一要求使得董事会成员必须认真考虑目的。采用或转变为社会企业可能是成熟企业更倾向于做出的决定。

申请免征联邦所得税的非营利组织或慈善组织必须提交额外的申请表。成立非营利组织和社会企业的要求，包括填写时间表和其他辅助步骤，因州而异。

社会企业一经成立，便无需定期接受审计。共益实验室认证的共益企业（B Corporations或B Corps）可选择接受共益实验室的审计。然而，即使是这些审计也不是定期的。

（二）管理者与转型为社会企业的决定

以股东为中心的模式优先考虑股东财富最大化，而共益企业可以偏离该模式。股东至上的捍卫者认为，社会企业的创建正是为了克服营利性组织的明显目的。共益董事可以合法地支持通过相对效率而不是利润最大化来实现积极利润。他们可以独立、自由且超越经济因素地对其业务作出判断。

如果现有公司对这种模式感兴趣，他们可以通过修改其组织文件和更改公司名称以表明身份的改变来选择成为社会企业。在部分州，这种修改行为要求获得所有股东的三分之二的绝对多数票。2020年，特拉华州公共型共益企业法规进行了修订，要求股东批准转换仅需要简单多数。

向州提交变更的程序与任何其他公司结构相同。此外，必须有一份声明，表明公司已采用社会企业可用的法律形式之一。

将第501(c)(3)条非营利组织转换为社会企业可能会有问题。大多数社会企业都是以营利为目的的，尽管它们希望实现社会目标。根据州法，将非营利组织转变为营利性公司也许是可能的，这通常具有挑战性，因为非营利实体的资产必须专门用于非营利组织的创建目的。

免税组织必须提交990表格，披露对捐赠者、客户、公众和其他监管机构的义务，并告知他们有关变更的信息。

社会企业以利益相关者为导向，作为董事会风险监督的代理人。如果仅由董事会提议，许多投资者（如Veeva的投资者）往往会投票赞成将其转换为社会企业的法律形式之一。投资者认为，当转换成为现实时，董事会成员将更充分地监督风险。

（三）对社会企业影响力的追踪

市场纪律可能并不总是与社会企业家的使命保持一致。因此，价值创造和社会进步是难以衡量的。尽管面临挑战，但一些影响力评估模型评估了社会企业的行动是否达到了他们制定的目标。例如，共益实验室创建了全球影响力投资评级系统（Global Impact Investing Rating System），以衡量共益企业对社会和环境的影响。联合国全球契约（United Nations Global Compact）、国际劳工组织（International Labour Organization）和经济合作与发展组织（Organisation for Economic Co-operation and Development）已经签订了公约，并提供了衡量组织社会影响力的指导方针和原则。欧盟委员会制定了欧盟生态管理和审计计划（Eco-Management and Audit Scheme），以帮助组织评估和改善其环境影响力。宾夕法尼亚大学高影响力慈善中心（Center for High Impact Philanthropy）为几种社会影响力评估模型制定了每次影响力成本估算（cost-per-impact estimates），而全球报告倡议组织（Global Reporting Initiative）则为可持续性报告提供了标准。

（四）合规、第三方标准和社会企业监管

除了年度或两年一次的报告外，法规还可能要求公司应用第三方标准来评估合规性及其社会和环境绩效。与第三方标准相关的法定要求因州而异，但没有一个要求由第三方标准制定者或其他外部审查方进行认证。

除了示范商业立法和州法中概述的法定要求，例如定期声明或报告以及第三方标准外，社会企业没有特定的监管机构或监管框架。监管机构能否有效执行企业制定的社会和环境目标，仍存在争议。

（五）停止运营的步骤

必须有明确的声明，表明愿意变更社会企业地位。共益企业受公司法律制度的约束，包括解散和清算。共益企业可以通过修改其公司章程，删除章程中该企业是共益企业的声明，来终止其地位并不再受相关法律的约束。

低利润有限责任公司受州《有限责任公司法案》的相同规定的约束，包括解散和清算。在路易斯安那州，低利润有限责任公司应在组织章程中说明满足的企业宗旨，并且低利润有限责任公司的运营始终是为了显著促进实现《国内税收法》第170(c)(2)(B)条所指的一个或多个慈善或教育目的。此外，如果与实现慈善或教育目的没有关系，低利润有限责任公司就不会成立。如果低利润有限责任公司在任何时候不再满足其任何一项企业宗旨，则应立即停止成为低利润有限责任公司。但是，只要低利润有限责任公司仍符合相应的要求，其应继续作为有限责任公司存在。

非营利组织的董事会负责解散和清算非营利组织。当大多数商业组织终止时，董事会成员可能必须在相关国家机构内提交解散证书或章程，并将该终止情况通知美国国税局等机构。

五、社会企业的国家和私人认证

各州可以为社会企业提供认证，尽管这不是普遍的做法。洛杉矶县提供通过社会企业偏好计划（Social Enterprise Preference Program）开发的认证。洛杉矶市和圣莫尼卡市也提供绿色企业认证（Green Business Certification）。

共益实验室提供共益企业认证（B Corp Certification），该认证类似于其他认证，例如雨林联盟认证（Rainforest Alliance certification）、能源与环境设计领导力认证（Leadership in Energy and Environmental Design certification）和公平贸易认证（Fairtrade certification）。共益企业认证是一个印章，标志着企业正在达到经过验证的绩效、问责和透明度标准，以实现共益实验室社区及其目标所接受的目标。

认证路径取决于几个因素，例如公司的行业、利润和所有权结构。要获得认证，公司必须证明多个方面，例如社会和环境方面的高绩效，达到共益影响力评估分数80分或以上，并通过共益实验室的风险审查。

社会企业的公共和私人指定之间没有重大冲突或紧张关系。社会企业的主要倡导者是个人和私人机构，如非营利组织。与其他传统商业组织的立法一样，社会企业立法也是自下而上制定的。

六、为社会企业和投资者提供

补贴、税收优惠和其他福利

目前，社会企业没有享受任何特殊的联邦税收优惠或免税地位。上述社会企业形式与传统商业企业形式一样被征税，具体取决于它们采用的法律形式。

虽然社会企业不受特定的税收优惠，但“企业区”（enterprise zones）或“机会区”（opportunity zones）的概念可能使一些社会企业有机会获得税收优惠计划的资格。《减税和就业法案》（Tax Cuts and Jobs Act）引入了机会区，鼓励对经济弱势和低收入地区的投资。机会区引发的批评与那些谴责企业社会责任的意见产生了共鸣，这些意见认为企业社会责任是使跨国公司的某些行为合法化的幌子，而这些行为对他们承诺帮助的社区不利。

《国内税收法》第501(c)(3)条确定了非营利组织何时免税。向非营利组织捐款并投资于慈善事业的投资者可享受个人所得税的税收减免。社会企业投资者没有获得同样的税收优惠。除了免税地位外，非营利组织通常有资格获得特定的政府或私人赞助的免税赠款和贷款。

在许多立法案例中，政府通过合同采购服务，将社会服务“委托”给非营利组织等非政府实体。这些合同是社会企业提供无家可归者援助、儿童保育、技能发展、就业安置、住房和城市发展以及交通等公共服务的途径。

虽然采购合同可能构成社会企业和非营利组织的可观收入来源，但它们往往无法解决公共服务私有化可能带来的宪法和监管挑战。

美国缺少一个统一的采购系统立法框架，以要求和促进社会创新，并为提供公共服务的社会企业提供机会。目前，社会企业和非营利组织必须能够构思项目，创建和维护适当的本地网络，并管理各自的开发团队以实施项目，这是基于他们获得资金和克服市场波动的能力。

社会企业提供社会服务引发了一系列问题，即何时应将监狱、医疗保健和教育等某些服务授予私人当事方并通过财政收入提供资金。这些问题的答案可能在于一个统一的立法框架，如英国的2013年《公共服务（社会价值）法案》（Public Services (Social Value) Act）。根据该法案，政府可以考虑其将购买的服务如何促进社会价值观、多元化、质量、有效性、知识、创新以及对环境和政体的整体积极影响。

七、私人资本、证券监管和

对具有社会意识的投资者的保护

也许社会企业最吸引人的方面是创造社会和环境效益的能力。社会企业的地位可能使企业对长期投资者更具吸引力，因为它们具有社会、环境和利润的三重底线，以及对其社会目标的问责制和透明度。社会企业投资者可能包括散户投资者、机构投资者（如投资公司、银行和基金）和非营利组织，前提是其慈善目的没有风险。如果非营利组织投资的社会企业将资本视为社会回报而不是财务回报，则非营利组织的慈善资本不太可能面临风险。

证券法对社会企业，特别是共益企业，在发行构成“证券”的股票、债券等金融工具时，没有区别对待。

这意味着证券法下的一般报告义务和执行规定可以适用于社会企业。然而，由于大多数社会企业都是私人控股，因此它们不受上市公司面临的披露义务的约束。尽管如此，它们仍受管理所有证券的反欺诈规则的约束。

尽管缺乏针对社会企业的统一监管框架，但美国政府已采取具有监管效果的举措。美国财政部的项目相关投资（Program-Related Investments）、美国劳工部（Labor Department）与美国国税局（Internal Revenue Service）的关系以及美国劳工部关于养老基金的经济目标投资（Economically Targeted Investments）的指导意见，为通过私人资本为社会企业融资提供了监管框架。经济目标投资可能是社区发展和环境保护的工具，特别是当投资者寿命更长，越来越关心他们所生活的环境和地球时。

八、法律、新冠公共卫生危机、美国纾困计划以及《基础设施投资和就业法案》的预期变化

新冠公共卫生危机给社会企业带来了额外的障碍，其中许多企业通常资金不足或难以获得资金。最近的联邦立法可能有助于减轻这些障碍。

2021年3月颁布的《2021年美国纾困计划法案》（The American Rescue Plan Act of 2021）根据《小企业法》（15 U.S.C. § 636（a）（36））第7(a)(36)条下的薪资保护计划（Paycheck Protection Program）保留了某些非营利组织获得承保贷款、付款和奖励的资格，该法案经《对遭受重创的小企业、非营利组织和场所的经济援助法案》（公法116-260第N部分第三章）的修订。

《2021年美国纾困计划法案》还为商业企业（包括合伙企业和S型公司）提供有利的税收待遇。它提供州和地方财政性新冠恢复基金，使州、地区和部落政府能够减轻新冠公共卫生危机的财政影响。这些资金旨在由市、县和州政府用于帮助家庭、小企业和非营利组织应对突发公共卫生事件的负面经济影响，特别是在旅游、旅行和酒店业。

《基础设施投资和就业法案》（Infrastructure Investment and Jobs Act）于2021年11月15日生效。该法案负责监督教育、能源、环境和建筑部门非营利组织的资金和税收优惠。特别是，第100401节规定了对通过教育、赠款或贷款以及其他类似活动支持少数族裔商业企业的非营利组织的赠款。

此外，该法案还激励使用纳税人资助的联邦援助的实体，根据环境和其他监管要求，对美国公司和工人生产的材料和产品给予常识性的采购优惠。

这一立法框架为讨论商业实体的目的和政治作用以及社会企业在当前两极分化、敏感和脆弱的社会经济和政治环境中的前景提供了一个新的空间。

九、结论

阿马蒂亚·森（Amartya Sen）将人类能力（human capabilities）阐释为“一个人能够做某些事情的基本能力。在这里，行动能力是相关的，但人们可以考虑其他能力，例如，满足营养需求的能力，穿衣和住所的财力，参与社区社会生活的能力。”

根据不同的方法，人类能力发展的想法会获得不同的细微差别。最常见的做法反映了公法和私法之间的鸿沟，在像美国这样的普通法系国家中，这种鸿沟不那么突出。尽管如此，这种分歧仍然影响着我们对市场和政府的代表。

这种分歧引发了对商业企业在人类能力、社会和环境发展中的性质和目的的相互矛盾的理解。在这种背景下，巴坎（Bakan）在本文开头的言论从根本上挑战了一家公司——一个私人实体——能行多少善。

社会企业是旨在创造利润，同时造福社会和环境的商业企业。通过审视他们的法律制度，我们看到了某些规则的执行是多么薄弱，特别是那些要求经理平衡股东和其他利益相关者利益的规则。执行规则的薄弱构成了一个悖论，违背了社会企业的目的。特拉华州公共型共益企业说明了董事如何拥有法律动机，即使在社会企业的背景下，也主要关心股东的利益。

此外，缺乏一个有凝聚力的治理和监管体系。这些文献具有先进的可能性，其中一些是基于传统商业企业已经预见到的手段。其中包括经理提供的年度报告。

这种机制虽然有用，但却把社会企业变成了副产品，破坏了这些企业所设想的社会目的。现行的法律制度没有给予社会企业管理者足够的激励，以使社会企业的管理者将其他利益相关者的利益置于股东利益之上。

我们需要的是社会企业的跨学科方法。这种方法将使我们能够了解个人层面的动机，这些动机促使社会企业家以某种方式探索商业机会。社会企业家对企业的定位方式在组织和社会层面都有影响。

为了建立强大的社会企业治理体系，跨学科方法有助于设计决策权归属、资源分配以及向经理、股东、员工、债权人提供激励的分配机制。

认证等激励政策似乎并没有成倍地提高社会企业的自给自足能力。记录社会企业社会影响力的大规模实证数据很少。此外，公私伙伴关系和不同机构之间的合作对于社会企业和非营利部门的蓬勃发展至关重要。

社会企业面临缺乏税收优惠、难以获得资金以及衡量社会影响力的障碍。这种情况需要一种以人类能力为中心的文化转变。它推动立法机关建立法律框架，以有效地发展一个制度生态系统来推动社会企业发展，而使其不仅仅是副产品。目前的立法方法尚未解决这一挑战。

文章来源：Vicente, Lécia. The Social Enterprise: A New Form of Enterprise? American Journal of Comparative Law, 2022, Vol.70(1): i155-i184.

翻译：黄琦宇

申明：本译文旨在促进科学研究，仅供学术交流