财产代管人的变更 || 民法总则第44条解读与案例

Original 孙政走近民法典 2022-03-23

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条文内容

第四十四条（财产代管人的变更）：财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交财产并报告财产代管情况。

条文解读

本条是关于财产代管人变更的规定。关于财产代管人的变更，民法通则并未规定，最高法民通意见有简单规定。在民通意见的基础上，民法总则第44条对此进行了明确规定。本条前两款分别规定了两种变更事由：1. 财产代管人不履行代管职责、侵犯失踪人财产权益或丧失代管能力时，失踪人的利害关系人可申请变更；2. 失踪人的财产代管人有正当理由时，其自己可申请变更。

关于本条，还需说明以下三点：

1. 本条规定的“不履行代管职责”，既可表现为不行使失踪人的权利如不收取失踪人的债权等，也可表现为不履行失踪人应履行的义务如清偿债务、缴纳税款等。“侵害失踪人财产权益”，可表现为不当处分失踪人财产，滥用代管权对失踪人财产挥霍浪费，与他人恶意串通侵夺失踪人财产等。“丧失代管能力”，可表现为代管人丧志了行为能力等。关于本条规定的利害关系人，既包括失踪人的近亲属，也包括失踪人债权人在内的其他利害关系人。[1]

2. 关于本条第2款规定的“正当理由”，我们认为应包括代管人主观上不愿继续管理失踪人财产事务的情形。原因在于：一方面，强迫一个主观上已不愿管理失踪人财产的人继续进行管理，往往会导致其消极对待管理事务，不如另行确定代管人，更有利于保护失踪人的财产权益。另一方面，失踪人财产代管人往往是出于与失踪人有密切的关系而实施的无偿代管，并非其法定义务，应最大程度尊重其意愿。[2]

3. 若代管人在代管过程中造成他人损害，根据侵权责任法，由被侵权人为原告、代管人为被告提起侵权之诉。但若代管人在代管过程中侵害的是失踪人的财产权益时，根据民通意见第35条，应由失踪人的利害关系人作为原告，以代管人作为被告提起侵权之诉。此时代管人之所以为被告，是因为：一方面，处于特定情势的代管人此时已不可能公正客观地担任失踪人的委托代理人；另一方面，失踪人也未必是成年人，法律规定需要法定代理人代为处理。故为方便诉讼，代管人在诉讼中宜直接作为原告或被告而不是以失踪人的代理人身份出现。[3]

裁判小数据

经查询中国裁判文书网，截至2019年10月11日，共有26篇文书的裁判理由部分（包括本院认为、裁判依据）涉及了该条，因文书数量较少，不再据此统计上诉率，也不再进行关键词检索统计。

裁判实例

【案例要旨】（2018）云0102民特44号

失踪人的继母要求变更其为失踪人的财产代管人，但未就变更理由提供充分确实的证据，也未提交证据证明原财产代管人存在不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的情况，不予支持。

【案情简介】

原告徐某某与被告李某某申请为失踪人财产变更代管人纠纷一案，由云南省昆明市五华区人民法院依法审理。

原告徐某某请求：1. 撤销被告李某某为李某娟的财产代管人；2. 指定原告为李某娟的财产代管人。事实与理由：李某高与原告徐某某于2005年认识生活在一起，因李某高女儿李某娟（智力4级残疾）一直跟随李某高生活，所以原告徐某某也一直照顾李某娟。李某高与原告徐某某于2006年登记结婚共同抚养李某娟直至2012年李某娟失踪。2015年2月李某高病故后，被告李某某瞒着原告以李某娟哥哥的身份到公安部门报案失踪。2017年9月14日，被告又瞒着原告向五华区人民法院申请宣告李某娟失踪，并确定其为李某娟财产代管人。被告在其父李某高生前未尽赡养义务，在其父过世后却积极报案并申请为李某娟的财产代管人。被告行为旨在侵吞属于李某娟和原告的财产。由于原告与失踪人李某娟已经形成继母女关系，且依据李某高《遗嘱》，原告是李某高遗嘱照顾李某娟的监护人，故原告才是李某娟财产的合法代管人。

被告李某某辩称：

一、原告的诉请没有事实依据。原告与李某高结婚时，李某娟已30岁，与原告不存在抚养关系。李某娟享受政府低保，其继承了生母房产的25%份额，有租金收入。以上两项收入足够保障李某娟的生活需要，不需要原告抚养。原告带着未成年的孩子嫁给李某高，母女俩一直依靠李某高的退休金、房屋租金及李某娟的低保金进行生活。李某高去世，原告主要以房子租金和李某娟的低保金生活。2015年9月后主要靠租房收入（含李某娟依法继承的份额收入）生活。原告所谓的抚养李某娟的事实不存在。反倒是原告利用李某娟的智残，侵害了李某娟的合法权益。

二、原告诉请没有法律依据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百九十七条对提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理的情形做出了规定，因此原告的第一项诉请不成立。五华区法院（2017）云0102民特59号宣告李某娟失踪、指定被告为李某娟的财产代管人的判决在事实认定、审理程序、适用法律上是正确的，不存在错误的情形。因此，原告的第二项诉请不成立。最高人民法院《民通意见》第35条第二款及《民法总则》第四十四条对申请变更财产代管人的法定事由做出了规定，被告不存在上述法定事由，因此，原告请求变更财产代管人没有事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告诉请。

经审理查明，失踪人李某娟与被告李某某系李某高与前妻所生，失踪人李某娟与被告李某某系兄妹关系。原告徐某某与李某高于2006年6月27日登记结婚，失踪人李某娟与其二人共同生活。2012年李某娟走失下落不明，2015年9月2日，被告李某某向昆明市公安局呈贡分局城关派出所报案，城关派出所将李某娟，列为失踪人员，并定期查找。后被告李某某向昆明市五华区人民法院提起诉讼。2018年1月8日，昆明市五华区人民法院作出（2017）云0102民特59号民事判决书，宣告李某娟失踪，并指定李某某为失踪人李某娟的财产代管人。

【裁判理由与结果】

云南省昆明市五华区人民法院认为，已生效的（2017）云0102民特59号民事判决书已宣告李某娟失踪，并指定被告李某某为李某娟的财产代管人。《中华人民共和国民法通则》第二十一条规定：失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。法院据此确定李某某为李某娟的财产代管人符合法律规定。

关于原告诉请要求变更其为失踪人李某娟的财产代管人的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第四十四条关于“财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人”之规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告但未就其要求变更的理由向法庭提供充分确实的证据，也未提交证据证明李某某存在不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的情况，故其请求不应支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第二十一条第一款、《高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回原告徐某某的诉讼请求。

文献参考：

[1] 参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第126页。

[2] 参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第363页。

[3] 同上注，第364页。

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